システムサイエンス事件第一審判決


理        由

 

一 請求の原因1の各事実は,当事者間に争いがない。

二 請求の原因2の事実は,当事者間に争いがない。

三 著作権の帰属について判断する。

1 請求の原因3(一)のうち,菅野及び唐沢がいずれも原告の取締役であること,菅野及び唐沢がZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムの制作に関わったこと,唐沢が右各プログラムの具体的な制作作業に従事したとの事実は,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,菅野,唐沢は,昭和5911月頃からZA-FUのシステム分析検討,プログラムの仕様検討を行い(以下両名共同),ZA-FMU暫定版プログラム・ZA-FXU暫定版プログラムのゼネラルフローチャート及びディテイルフローチャートを作成し,右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し,これを電子計算機に入力し,アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し,デバッグを行い(以下唐沢単独),最後に総合テストを行って(両名共同),昭和609月下句頃,右各プログラムを完成させたことが認められる。

 また,別紙物件目録一(一)及び(二),とりわけ別紙添付オブジェクトプログラム一及び二の記載,証拠<略>によれば,ZA-FXU暫定版はX-Yテーブルを備えているのに対して,ZA-FMU暫定版はこれを備えておらず,逆に,ZA-FMU暫定版はマクロヘッドを備えているのに対して,ZA-FXU暫定版はこれを備えていない点に機構上の相違がある他はほぼ同様であること,プログラムの面においては,ZA-FMU暫定版の回路基盤に装着されたROMには,ZA-FXU暫定版プログラムが収納されており,同プログラムの中のX-Yテーブルの操作に関する部分についてば,ZA-FXU暫定版にあるX-Yテーブルのスイッチによって作動するようにしてあること,したがって,ZA-FMU暫定版では,そのROM内に収納されたZA-FXU暫定版プログラムのうちX-Yテーブルの操作に関する部分をハード面において使用しないようにしているものであり,その状態を念頭において,ZA-FXU暫定版プログラムからX-Yテーブルの操作に関する部分を除外したものを,本件では,ZA-FMU暫定版プログラムとしていることが認められる。

2 請求の原因3(二)のうち,菅野及び唐沢がCA-7Uプログラムの制作に関わったこと,唐沢が本件各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,管野及び唐沢は,昭和6010月頃から,CA-7Uのシステム分析検討,プログラム仕様検討を行い(以上両名共同),次に,ゼネラルフローチャート,ディテイルフローチャートの作成を行い,右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースブログラムを作成し,これを電子計算機に入力し,アッセンブルしてオブジェクトプログラムを作成し,デバッグを行い(以上唐沢単独),最後に,総合テストを行い(両名共同),遅くとも昭和61320日頃までにCA-7Uのプログラムを完成させたものと認められる。

3 請求の原因3(三)のうち,菅野及び唐沢がMICプログラムの制作に関わったこと,唐沢が本件各プログラムの具体的な制作作業に従事したことは,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,菅野及び唐沢は,昭和5411月頃からMICのシステム分析検討,プログラムの仕様検討を行い(以上両名共同),次に,MICプログラムのゼネラルフローチャート,ディテイルフローチャートを作成し,右ディテイルフローチャートをアッセンブラー言語でコーディングして手書きのソースプログラムを作成し,これを電子計算機に入力し,アッセンブルしてオブジェグトプログラムを作成し,デバッグを行い(以上唐沢単独),最後に,総合テストを行い(両名共同),昭和554月頃までに一応プログラムを完成したが,昭和561月から3月にかけて,前記両名においてこれに改良を加えて,MICプログラムを最終的に完成させたことが認められる。

4 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(一) 被告東洋は,分析機器,計測機,医療機器の製造,販売,輸出入を目的とし,昭和48417日に設立された会社であり,設立当初の資本の額は100万円であったが3回の増資の後,昭和599月に2000万円に増資した。被告東洋は,製薬会社,医療機関等を主な取引先としており,製造業者に製造させた自社ブランドの医療機器,理化学機器等を販売するなどの事業を営んでいた。

(二) 被告東洋は,昭和50年頃,顧客の明治製菓株式会社から,新たな阻止円測定装置の製作依頼を受け,これを訴外システムインスツルメンツ株式会社(以下「SIC」という。)に製造依頼した。これを受諾したSICでは,同社の技術担当者であった菅野,唐沢らがその製作に当たり,新たな阻止円自動測定装置ゾーンプロセッサー−Fを完成させて,被告東洋に納品した。

(三) 菅野は,昭和524月にSICを退社するとともに,同月から,「システムサイエンス」との名称で,計測,制御システム機器の設計,製作等に関する個人事業を開始し,原告は,同年713日の設立と同時に菅野の上記事業を引き継いだ。菅野は,唐沢の代表取締役に就任し,唐沢は,同年10月に原告の取締役に就任した。

(四) 原告は,計測,制御システム機器の設計,製造,販売を行うことを主な目的として,昭和52713日に設立された株式会社であり,設立当初の資本の額は500万円であったが,3回の増資を経て,昭和607月には3150万円となった。

(五) 被告東洋は,昭和51年頃,明治製菓株式会社薬品開発研究所より,新たな大型平板用寒天培地自動せん孔機の製造依頼を受けていたところ,昭和524月ないし6月頃,菅野に,右機器の製造を依頼した。これを受諾した菅野及び菅野の事業を引き継いだ原告は,仕様書を作成して被告東洋に提出するとともに,大型平板用寒天培地自動せん孔機,ゾーンパンチャーを製作し,同年1121日頃これを納品した。被告東洋は,その製品対価として150万円を支払うとともに,原告の要望により,原告の右機器開発に関する出費の一部を貴担することにして「初期開発費の一部」との名目で別途40万円を支払った。原告は,その後の被告東洋との取引で,ゾーンパンチャーの根本的な改良を要する時には,製品の対価とは別個に開発費を要求し,昭和535月頃から昭和586月頃までの間に,ゾーンパンチャーを少なくとも1台納品した。原告は,昭和53531日頃に納品の2号機については,開発費の請求をせず,製品対価150万円のみ請求したが,昭和56110日頃に納品した3号機については,開発費の名目ではなかったが,製品対価を190万円に値上げして請求し,昭和58621日頃に納品した4号機では,製品対価を250万円に値上げして請求し,これに対して,被告東洋は,特段の異議を申立てることもなく原告の請求どおりに支払っていた。

(六) 被告東洋は,昭和5110月頃,SICに,NBS製コロニーカウンターと同様の機器の製作を依頼したが断られたため,菅野や原告に製作の検討を依頼した。原告は被告東洋の顧客の有するNBS製コロニーカウンターの修理を引き受ける外,種々検討の結果,昭和528月頃,見積書と概説書を被告東洋に提出したところ,被告東洋は,同年10月その製作を発注した。これを受諾した原告は,装置及びプログラムの製作に着手し,コロニーカウンタ−より性能を高めた改良機器コロニーアナライザーCA-7(以下「CA-7」という。)を製作して,昭和535月頃までに,これを被告東洋に納品した。被告東洋は,その製品対価として180万円を支払うとともに,原告の要望により,1号機の受注時のみに支払うとの約束で,原告の右機器開発に間する出費の一部を負担することにして「開発分担金」の名目で別途40万円を支払った。

 原告は,CA-72号機ないし10号機については,開発分担金名目の請求をせずに,製品対価を220万円に引き上げた。これに対して,被告東洋は,特段の異議を申立てることもなく原告の請求どおりに支払っていた。

 CA-7は,原告及び被告東洋の売れ筋商品となり,原告は,これを量産し,被告東洋は,販路拡大に努力し,昭和6110月頃までの間に,CA-7 100台以上の納品を受けて,販売した。

(七) 被告東洋は,明治製菓株式会社から,CA-7のオブションシステムである画像処理法最小発育阻止濃度測定装置(MIC)の製造を検討するよう依頼を受け,昭和54年秋頃原告に製造の検討を依頼し,原告はこれを引き受け,菅野が明治製菓の担当者と技術的打合せを重ねて,原告内部でシステム分析検討,プログラム仕様検討その他の検討を進め,概略仕様書を作成して,被告東洋,明治製菓に示し,昭和551月頃には,明治製菓向けのMICの見積書を被告東洋に提出した。被告東洋はこの見積書等に基づいて顧客の開拓に当たり,原告は,MICの装置部分を設計し,製作するとともに,前記3認定のとおり昭和554月頃にはMICプログラムを一応作成し,昭和561月から3月にかけて改良して,MICプログラムを完成して,MIC装置の回路基盤のROMに収納して複製し,完成したMICを,昭和56314日頃,その頃までに注文を受けていた明治製菓向けのものとして,被告東洋に納品し,被告東洋は明治製菓に納品した。被告東洋は,その対価として40万円,CA-7の改造費として5万円を支払った。また,原告は,同年523日頃2号機を被告東洋に納入した。

(八) 被告東洋は,昭和54年の秋頃以降,SICとの取引を停止され,同社からゾーンプロセッサー−Fを購入することができなくなったため,その頃,原告に,ゾーンプロセッサー−Fの製作の検討を依頼し,これを受けた原告は,被告東洋の意見も聞いて検討の結果,昭和551月,ゾーンプロセッサー−Fの改良型であるゾーンアナライザーZA-F(以下「ZA-F」という。)を製作することを提案して見積書を提出し,被告東洋は,同年28日頃その製作を注文したので,原告は,製造,プログラム作成にかかり,これを完成し,その仕様,測定方式,構成等を含む詳細な説明書を提出するとともに,ZA-FZA-FX)を1台製造し,昭和55930日頃,これを被告東洋に納品した。被告東洋は,その製品の対価として790万円を支払った。原告は,ZA-Fの開発については,被告東洋に対し,開発費の分担の要請をしなかった。原告は,その後一部変更したZA-FZA-FM)も完成した。

 原告は,被告東洋の注文に応じて,昭和563月頃から昭和61年頃までの間に,ZA-FXZA-FMを含むZA-F30台納品した。

(九) 原告は,CA-7の機能向上等を図った改良型のCA-7Uを開発することを検討し,昭和6010月頃,その企画書を被告東洋に渡してその販売上の条件を示すとともに,自らCA-7Uの開発を進め,CA-7UについてはCA-7と違ってプログラムによる作動をさせることにし,フットスイッチポートの標準装備,平均値計測機能,ビデオセレクター,フットスイッチ,高感度マクロ仕様等の新機能を別えたCA-7Uの装置を設計し,これを裂作するとともに,前記2認定のとおりCA-7Uプログラムを作成し,これを複製して,CA-7U装置の回路基盤のROMに収納し,完成したCA-7Uを,昭和616月頃までに,数台被告東洋に納品した。

(一〇) 原告は,昭和592月頃から,ZA-Fの販売増加を目指し,ZA-Fの計測能力を強化するなどしたZA-Fの改艮型のZA-FMU,ZA-FXUを開発する計画を立て,昭和605月頃,その企画書を被告東洋に渡すとともに,自らZA-FMU,ZA-FXUの開発を進め,ホール法阻止円の計測能力強化(高感度の画像処理),センシティビティスイッチによる薄い阻止円の計測能力強化,計測の高速化,新型プリンタによる整理される出力フォーマットと出力時間の短縮,フリーボジション計測モードの増設等のZA-Fにない特徴を加えることとし,ZA-FMU,ZA-FXUの装置を設計し,被告東洋の注文に応じて,ZA-FMU暫定版の装置を製作するとともに,前記1認定のとおりZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムを作成し,そのうちのZA-FMU暫定版プログラム(前記1のとおりZA-FXU暫定版プログラム中のX-Yテーブルの操作に関する部分を使用しないようにしたもの)を複製して,ZA-FMU暫定版の装置の回路基盤のROMに収納し,完成したZA-FMU暫定版を,昭和60926日頃,被告東洋に2台納品し,被告東洋は,製品対価として1台当たり400万円を支払い,その後昭和61520日までに更に6台を納品した。その他,昭和613月頃には,被告東洋が在庫品として有していたZA-FM 3台をZA-FMU暫定版に改造した。被告東洋はこれらの内の3台以外は顧客へ販売した。

(一一) 被告東洋は,顧客が要求するゾーンパンチャー,CA-7MICZA-Fの製造の検討を原告に依頼し,原告の検討結果に基づいて,原告に発注し,原告の製造した各製品を一手に買い受けて,顧客に販売していたもので,原告の設立後しばらくの期間は,原告の売上のほとんどを被告東洋への売上が占めていた。原告が,ゾーンパンチヤー,CA-7MICZA-Fの製造をするについては,被告東洋は原告に顧客と予定される先が希望する機能を伝え,他社の類似機種の修理の機会を作り(CA-7について),他社の類似機種についての資料を提供し,顧客先へ菅野を同行し,専門家同士が意見を交換する機会を作ったりしたが,装置の設計,製造,プログラムの必要なものについてのプログラムの作成は,一切原告が独自に行った。ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uの製造についても,被告東洋は,ZA-FCA-7の改良についての顧客の希望,意見を原告に伝え,菅野を顧客先に同行して意見を交換する機会を作り,顧客先から検体を借り出して装置の試験に供する等したが,装置の設計,製造,プログラムの作成は,一切原告が行った。

(一) 右1ないし4認定の事実及び請求の原因2の事実によれば,

(1) ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムについては,原告において,ZA-Fの販売増加を目指し,ZA-Fの計測能力を強化するなどしたZA-Fの改良型のZA-FUの開発を企画し,ホール法阻止円の計測能力強化(高感度の画像処理),センシティビティスイッチによる薄い阻止円の計測能力強化,計測の高速化,新型プリンタにより整理されるフォーマットと出力時間の短縮,フリーポジション計測モードの増設等のZA-Fにない特徴を加えることとし,原告の取締役である菅野,唐沢がその職務として,共同で,請求の原因2(一)のような作業を行うZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版の装置部分を作動させるためのとして,創意工夫によって作成したものであり,

(2) CA-7Uプログラムについては,原告において,CA-7の機能向上等を図った改良型のCA-7Uの開発を企画し,CA-7と違ってプログラムによる作動をさせるものとし,しかも,フットスイッチポートの標準装備,平均値計測機能,ビデオセレクター,フットスイッチ,高感度マクロ仕様等の新機能を加えることとして,原告の取締役である菅野,唐沢がその職務として共同で,請求の原因2(二)のような作業を行って,CA-7Uの装置部分を作動させるものとして,創意工夫によって作成したものであり,

(3) MICプログラムについては,原告において画像処理法最小発育阻止濃度測定装置の開発製造を行うこととし,原告の取締役である菅野,唐沢がその職務として共同で,請求の原因2(三)のような作業を行うMICの装置部分を作動させるためのものとして,創意工夫によってMICプログラムを作成したものであって,

 右各プログラムは,いずれもプログラムの著作物であり,原告の発意に基づき,原告の業務に従事する菅野,唐沢が,職務上作成したものと認められる。

(二) 前記2認定の事実によれば,CA-7Uプログラムは,昭和6111日以降に創作された著作物であるから,昭和60614日法律第62合附則2項により右法律による改正後の著作権法152項の規定の適用がある。そうすると,右一の事実によれば,CA-7Uプログラムは,原告の法人著作物であり,その著作権は原告に帰属するものと認められる。

(三) プログラムの複製物をROMに収納し,そのROMを基盤に装着したものをその構成の一部に含む機器を公衆に譲渡又は貸与した場合,ROM部分を特別な方法で密封するなど,通常の方法ではROMに収納されたプログラムを読み出せない事情があるときを除き,プログラムの複製物が頒布されたものと解するのが相当である。

 前記4(一〇)のとおり,原告は11台のZA-FMU暫定版を被告東洋に販売しあるいは改造して引渡し,被告東洋は,その内8台を顧客に販売したのであるから,原告は,ZA-FXU暫定版プログラムがその中に含まれるZA-FMU暫定版プログラムの各複製物を,この種プログラムの性質上公衆の要求を充たす相当数,作成し,頒布したものである。したがって,著作権法31項により,ZA-FXU暫定版プログラム,ZA-FMU暫定版プログラムは,発行されたものとされ,同法41項により公表されたものとされる。

 証拠<略>によれば,ZA-FMU暫定版のフロントパネルには,「TOYO」の表示と並べて原告を示す「SSC」の表示が付され,リアパネルには「SYSTEM SCIENCE CO」と原告の社名の英語表記が入った製造銘板が付され,装置内部のプリント基板には「SSC」のマークが付されていることが認められ,このリアパネルの表示,プリント基板の表示によれば,ZA-FXU暫定版プログラム,ZA-FMU暫定版プログラムは,原告の名義で公表されたものと認めるのが相当である。

(四) 右(一),(三)によれば,ZA-FXU暫定版プログラム,ZA-FMU暫定版プログラムは,原告の法人著作物であり,その著作権は原告に帰属するものと認められる。

(五) 前記4(七)の事実によれば,原告はMIC2台被告東洋に販売し,その内1台が明治製菓に販売されたに過ぎないのであって,この種機器が特殊な製品であることを考慮しても,MICプログラムの複製物が公衆の要求を満たすことのできる相当程度の部数頒布されたものとは認められないから,著作権法31項所定の発行されたものに当たらず,同法41項の「公表されたもの」に該当しない。

 しかし,昭和60年法律第62号による改正前の著作権法15条の規定にいう「法人等が自己の著作の名義の下に公表するもの」とは,公表されていないものであっても,法人名義での公表が予定されているもの及び公表されるとすれば法人の名義を付するような性質のものも含むと解するのが相当である。文理的にも,「公表したもの」ではなく,未公開のものを含む趣旨が明らかな「公表するもの」との文言が使用されており,実質的にも,同じく,法人その他の使用者の発意に基づきその法人等の業務に従事する者が職務上作成したものでありながら,公表されたか否かで著作者が異なったり,同じ著作物が公表される前と後で著作者が変動する結果となるのは妥当性を欠くからである。

 前記(一)認定のとおり,MICプログラムは,菅野と唐沢が原告の発意にも基づいて職務上作成したものであり,また,証拠<略>によれば,原告は,自社の社員に対して,MICプログラム,そのソースプログラム等の公表を禁じていることが認められる。

 そうすると,MICプログラムは,未だ公表されていないが,もし公表されるとすれば,当然に原告名義で公表される性質のものであると認められる。

 したがって,MICプログラムは,前記改正前の著作権法15条の規定にいう「公表する」の要件を充足するものであり,MICプログラムは,原告の法人著作物であり,その著作権は原告に帰属するものと認められる。

6 被告らは,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラム,MICプログラムが被告東洋の法人著作物で,その著作権が被告東洋に帰属する旨主張するが,同主張は,次のとおり採用することができない。

(一) 被告らは,原告が,法人格こそ別であるが,被告東洋のいわば製造部門,プログラミング部門という位置付けの存在であるとしているが,前記4認定の事実によれば,原告と被告東洋とは,相互に全く独立した別法人として存在し,人的,物的にも関連性がなくそれぞれ独自の経営方針に従って別個にそれぞれの業務を遂行しており,原告と被告東洋との取引は,原告が,その製造するゾーンパンチャー,CA-7MICZA-FMZA-FXCA-7U,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版を被告東洋に販売し,これに対して,被告東洋が,代金を支払うという通常の売買契約以上のものではなく,一方が他方を指揮監督するような関係は認められない。

 前記4認定のとおり,原告は,設立直後から被告東洋の依頼によって,製品を開発し,その製造した製品の全てを被告東洋に納品しており,原告の設立後しばらくの期間は原告の売上のほとんどが被告東洋への売上であり,また,原告がゾーンパンチャ−,CA-7MICZA-Fの製造をするについては,被告東洋は,原告に顧客と予定される先が希望する機能を伝え,他社の類似機種の修理の機会を作り,同じく類似機種についての資料を与え,顧客先へ原告の担当者を同行し専門家同士が意見を交換する機会を作り,更に,原告は,被告東洋から製品の代金中に「初期開発費の一部」,「開発分担金」といった名目で,本来の製品の代金とは別の金銭を含めて受け取っていたものである。

 しかしながら,それらの装置の設計,製造,プログラムの必要なものについてのプログラムの作成は一切原告が独自に行ったもので,被告東洋の依頼によって,製品を開発し,その製造した製品の全てを被告東洋に納品しており,更には,それらの製品の開発について情報を提供していたからといって,直ちに被告東洋が原告を指揮監督する関係にあったとはいえない。

 また,被告東洋から「初期開発費の一部」,「開発分担金」といった名目で製品の代金とは別の金銭を受け取っていたことをもって,被告東洋が原告を指揮監督する関係にあるとの主張の裏付けとすることはできない。

(二) また,前記4認定のとおり,CA-7の改良型のCA-7U,ZA-Fの改良型のZA-FXU,ZA-FMUの開発を計画したのは原告であり,その製造,開発の過程で,被告東洋は原告に顧客の意見を伝え,原告の担当者を顧客先に同行して音見を交換する機会を作り,顧客先から検体を借り出して試験に供する等の協力をしたが,装置の設計,製造,プログラムの作成は一切原告が独自に行ったもので,CA-7UやZA-FXU,ZA-FMUの開発の過程で製造されたZA-FXU暫定版,ZA-FMU暫定版の開発,製造について被告東洋が原告を指揮監督していたものとは認められない。

四 被告東洋がZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラム,MICプログラムの著作権を原告から有償で取得したとの被告らの主張について判断する。

1 被告らは,被告東洋と原告とは,被告東洋が企画したMICCA-7U,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版を外注先たる原告が製造しこれを被告東洋に納品する旨の有償契約を締結していたと主張するところ,前記三6(一)認定のとおり,原告と被告東洋との取引は,通常の売買契約であり,MICの企画,関発,製造等の状況は前記三4(七)認定のとおり,CA-7Uの企画,開発,製造等の状況は前記三4(九)認定のとおり,また,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版の企画,開発,製造等の状況は前記三4(一〇)認定のとおりであって,被告東洋がCA-7U,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版を企画したものとは認められないし,MICの企画は被告東洋の依頼がきっかけとなったことが認められるが,技術的な意味でのMICの企画,開発,製造を被告東洋が行ったことを認めるに足りる証拠はない。

2 次に,被告らは,MICプログラム,CA-7Uプログラム,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版ブログラムは,MICCA-7U,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版のいわば一部品として右装置に関する権利関係に当然に従属,付随するとするが,有体物であるMICCA-7U,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版の所有権の移転により,その一部品として右各装置の回路基盤に装着された,MICプログラム,CA-7Uプログラム,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムの複製を収納したROMも一体として移転するものであっても,MICプログラム,CA-7Uプログラム,ZA-FMU暫定版ブログラム,ZA-FXU暫定版プログラムの著作権が従属,付随して移転するものと認めるべき理由はない。

3 被告らは,被告東洋と原告との間の取引において,右各装置の製造,発注と右各プログラムの製造,発注は一体化されており,後者は前者に当然に含まれるものとして取り扱われていたとするが,MICブログラム,CA-7Uプログラム,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムの著作権自体をMICCA-7U,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版と一体化して取り扱うという被告東洋と原告との間の明示の合意あるいは黙示の合意の存在を認めるに足りる証拠はない。4 更に,被告らは,被告東洋は,MICプログラム,CA-7Uプログラム,ZA-FMU暫定版プログラム,ZAFXU暫定版プログラム取得の対価として,開発費用を負担したと主張し,前記乙第55号証には,被告東洋が,昭和60929日から昭和61520日までの間に,ZA-FMU暫定版8台の納入を受け,1台当たりの本体価格370万円,開発費用30万円を支払い,合計240万円の開発費用を負担した旨の記載があるが,これを裏付ける伝票,帳簿等の具体的な証拠はなく,たやすく信用できない。また,乙第55号証中には,原告が被告東洋に納入したMIC 2台について1台当たり5万円の開発費を被告東洋が負担した,原告は右5万円を「改造費」として請求してきたが,開発費と解して支払った旨の部分があり,前記甲第15号証によれば,原告が昭和55129日付けで被告東洋に提出したMICの見積書には,見積価格45万円の中にシステム改造費5万円が含まれている旨の記載があることが認められる。しかし,右甲第15号証によれば,MICはそれのみを販売すれば作動させることができるものではなく,これを取付けるCA-7本体を一旦納入先から引揚げて改造する必要があり,MICの価格とは別にCA-7本体の改造費を計上して見積ったものと認められ,MICの見積価格の内5万円が開発費である旨の乙第55号証の部分は信用できない。

 また,被告東洋がCA-7Uの開発費を負担したことを認めるに足りる証拠はない。

 更に,証拠<略>によれば,被告東洋は「初期開発費の一部」,「聞発分担金」といった名目で製品の代金とは別の金銭を支払っていたといっても,会計上これを仕入原価とは別のものとして計上し,長期的に償却したり,プログラム著作権の取得費用として処理したことは一切なく,単なる商品の仕入原価として利益を上乗せして販売していたことが認められ,右のような名目の金銭の支払をもって,開発費用を被告東洋が負担したということはできない。

5 以上のとおり,被告東洋がMICプログラム,CA-7Uプログラム,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムを原告から有償で取得したとの主張を認めるに足りる証拠はない。

五 著作権確認請求について

 被告らが,原告が本件各プログラムの著作権を有することを争っていることは当事者間に争いがなく,右三,四に認定判断したところによれば,原告が本件各プログラムの著作権を有することの確認を求める請求は理由がある。

六 被告らの権利侵害行為について

1 昭和5781日から平成元年630日までの間の侵害行為

(一) ZA-FMU暫定版を改造した被告ZA-FXU,被告ZA-FXV3台について

 請求の原因4(一)(1)のうち,被告東洋が,板告日本テクナートに対し,ZA-FXU暫定版と同様の機器の製作を依頼し,これを受諾した被告日本テクナートが,原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたZA-FMU暫定版3台を被告ZA-FXUに改造し,被告東洋が,右被告ZA-FXU3台の納品を受けて右期間に販売したとの事実は,当事者間に争いがない。

 被告日本テクナートが,原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたZA-FMU暫定版を被告ZA-FXVに改造したとの事実は,これを認めるに足りる証拠がない。

 証拠<略>によれば,被告東洋が被告日本テクナートに右のような依頼をしたのは昭和616月頃以降であり,被告東洋が被告日本テクナートから納品を受けた被告ZA-FXUを他へ販売したのは同年9月,同年2月,昭和63627日各1台であったこと,右のうち当初の2台のZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造するに当たり被告日本テクナートは,被告東洋からZA-FXU暫定版の本体を渡されてプログラムはそのまま複製してよいと言われ,これに装着されているROMから収納されているZA-FXU暫定版プログラムを複製して別のROMに収納し,そのROMを改造した被告ZA-FXUに装着したことが認められる。

 前記三1認定の事実によれば,ZA-FMU暫定版の回路基盤のROMに収納されているのはZA-FXU暫定版プログラムであって,ZA-FMU暫定版では,ハード面においてX-Yテーブルの操作に関する部分を使用しないようにしているものであるから,原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていて改造の対象となったZA-FMU暫定版の回路基盤のROMにもZA-FXU暫定版プログラムが収納されていたものであり,被告束洋や被告日本テクナートは,ZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造するに当たって,既にZA-FXU暫定版プログラムが収納されたROMをそのまま使用すれば足りたはずではあるが,被告小島及び被告前田共に,ZA-FXU暫定版プログラムをコピーしたことを明確に供述しており,被告東洋,被告日本テクナート共にZA-FMU暫定版プログラムとZA-FXU暫定版プログラムの前記のような関係を知らないままに,ZA-FXU暫定版プログラムをコピーしたものと認められる。このようなZA-FXU暫定版プログラムのコピーが複製行為に該当することは当然である。

 原告は,前記昭和63627日納入分の被告ZA-FXUにもZA-FXU暫定版プログラムの複製が収納されている旨主張し,証拠<略>によれば,昭和63627日に出荷した被告ZA-FXUについては,被告東洋が被告日本テクナートに,原告が被告東洋に既に納入し在庫となっていたZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造させるに当たり,相当の人件費等の経費をかけて60検体用のX-Yテーブルを新たに製作し,また,これを作動するためのプログラムを別途作成させたことが認められ,ZA-FXU暫定版は80阻止円まで培養可能な大型平板を用いるものであることを考慮すると,この被告ZA-FXUに装着されたROMに収納されたプログラムは,ZA-FXU暫定版プログラムと同一性がない可能性を否定できず,結局この被告ZA-FXUについては,ZA-FXU暫定版プログラムの複製行為があったとはいまだ認められない。

(二) 被告ZA-FMVを改造した被告ZA-FXV1台について

 請求の原因4(一)(2)の事実は,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,被告東洋は,被告日本テクナートが製造納品した被告ZA-FMVを,その後同社に被告ZA-FXVに改造させたもので,被告東洋が右被告ZA-FXVを顧客に納入したのは平成元年331日であり,被告日本テクナートがZA-FXU暫定版プログラムを複製する等して右被告ZA-FXVに改造したのは,その直前頃であったことが認められる。また,証拠<略>によれば,被告日本テクナートは,右(一)のとおり被告東洋からプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので,そのまま複製したものであることが認められる。

(三) 被告ZA-FMV 13台について

 請求の原告4(一)(3)の事実は,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,被告東洋が被告ZA-FMV 13台を顧客に納入したのは昭和622月頃から平成元年1月頃までの間であり,被告日本テクナートがZA-FMU暫定版プログラムを複製する等して右被告ZA-FXVに改造したのは,各その直前頃であったことが認められる。また,証拠<略>によれば,被告日本テクナートは,右(一)のとおり被告東洋からプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので,ZA-FMU暫定版のROMに収納されたプログラムを複製して別のROMに収納し,そのROMを被告ZA-FMVに装着したことが認められる。

(四) 被告CA-9 17台について

 請求の原因4(一)(4)の事実は,被告CA-9合計16台の限度で当事者間に争いがない。

 被告らは,平成2716日第7回口頭弁論期日に陳述した199066日付け被告準備書面(七)において,被告東洋及び被告日本テクナートの製造販売した被告CA-9の台数が17台である旨の限度で自白していたところ,平成2125日第9回口頭弁論期日に陳述した19901024日付け被告準備書面(一〇)において,右台数は15台であるとして自白の一部を撤回し,更に,平成5423日第22回口頭弁論期日に陳述した199338日付け被告準備書面(一四)において16台であると陳述し,結局,当初の自白のうち被告CA-9 1台についての自白を撤回し,原告はこれに異議を述べている。そこで,被告らの自白の撤回が許されるかどうかについて判断する。

 証拠<略>によれば,被告日本テクナートは,昭和616月から昭和639月までの間に,被告CA-9を含計30台製遣して,第三者が介して被告東洋に納品していたことが認められ,また,前記乙第41号証及び被告前回本人尋間の結果により真正に成立したものと認められる乙第46号証には,被告東洋の帳簿を調査した結果として,被告東洋は,昭和62228日から平成元年630日までの間に被告CA-937台販売し(乙第41号証の記載。乙第46号証では38台。),昭和624月から平成元年120日までの間では24台販売した(乙第41号証の記載。乙第46号証では25台。)ことになっているが,他方,右の被告東洋の帳簿上の被告CA-9の納品の記載には誤記があったり,納品の後に返品したものがあったりして必ずしも正確ではなく,実際には昭和624月から平成元年120日までの間に納品を受けた被告CA-915台である(乙第41号証の記載。乙第46号証では16台。)との記載があり,被告前田本人尋問の結果中にはこれにそう部分もあるが,被告東洋は自己の帳簿を全面的に開示してその裏付けをすることはたやすいことであるはずなのに,取引先や勘定科目を抹消した一部の帳簿を提出するのみであり,被告前田自身,提出された帳簿の一部を見ても,なぜ一且17台と認めたものが15台に滅少したのか説明ができず,被告前田本人尋間の結果中の右部分,ひいては,被告前田の作成した乙第41号証,乙第46号証の前記自白の撤回にそう部分は信用できず,他に前記自白が真実に反することを認めるに足りる証拠はない。

 そうすると,被告東洋や被告日本テクナートが昭和5781日より平成元年630日までの間に被告CA-916台を越えて製造販売しなかったことが真実であるとの証明があったとはいえないから,被告らの右自白の撤回は許されない。

 よって,請求の原因4(一)(4)の事実は,全て当事者間に争いがないことに帰する。

 また,証拠<略>によれば,被告日本テクナートは,右(一)のとおり被告東洋からプログラムはそのまま複製してよいといわれていたので,CA-7Uプログラムを複製して別のROMに収納し,そのROMを被告CA-9に装着したものであることが認められる。

(五) 被告MIC 6台について

(1) 請求の原因4(一)(5)(ア)の事実は,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,被告永井商会が被告MIC 4台を製造して被告東洋に納品したのは昭和57年から昭和58年末までの間であったことが認められる。証拠<略>中には,被告東洋が被告永井商会から被告MICの納品を最後に受けたのは昭和619月である旨の部分があるが,証拠<略>中の,武部明は昭和592月まで被告永井商会に勤務していたもので,被告永井商会が製造した4台の被告MICの製造は自分が担当した旨の部分に照らして信用できない。

 証拠<略>によれば,被告永井商会は被告MICを製造するに当たり,原告が被告東洋に納品したMICとその取扱説明書,カタログを示され,これと動作,外観を同じに造るように,プログラムはそっくりそのままでかまわないと言われて,これに従ったものであることが認められる。

(2) 請求の原因4(一)(5)(イ)の事実は,被告MIC 1台について当事者間に争いがない。

 そこで,被告東洋が昭和592月頃から平成元年630日までの間に被告MIC2台販売したかどうかについて検討する。

 証拠<略>によれば,被告東洋の帳簿には少なくとも,昭和571216日,昭和5846日,昭和60121日,昭和61821日,昭和61926日,平成元年630日各1台,計6台のMICが被告東洋からその顧客に納品された旨の記載があること,被告前田は,その内最初の1台は,原告が被告東洋に納品したMICであると認識し,次の4台は被告永井商会が製造した右(1)の分,最後の1台が被告東洋が製造したものと説明していること,右6台とは別に昭和62102日に,被告東洋から東京都立衛生研究所に被告MICを販売したことが認められ,この束京都立衛生研究所分の被告MICもその販売の時期から,被告東洋が製造したものであり,その際,原告の納入したMICROMに取納されていたMICプログラムを複製して別のROMに収納しそのROMを右被告MICに装着したものと推認することができる。

 被告らは,前記甲第175号証の「CA-9MIC測定システム」の記載は「CA-9」の誤記であり,これは被告東洋が昭和621022日に販売した被告CA-9A(乙第41号証)と同一であり,被告MICを販売したものではない旨主張している。

 しかし,前記乙第41号証記載の被告CA-9Aは,納品日が昭和621022日であるのに対し,前記甲第175号証記載の「CA-9MIC測定システム」を納品した日は昭和62102日であって,20日ものずれがあること,また東京都立衛生研究所が,第一東京弁護士会からの購入した装置の正式な型式は何かとの質問に対して,被告CA-9Aの正式の型式である「CA-9」と記載せずに「CA-9MIC測定システム」と記載していることからすれば,にわかに右書証の「CA-9MIC測定システム」の記載が「CA-9」の誤記であるとは認められず,被告らの右主張は採用できない。したがって,被告東洋が昭和6210月頃から平成元年630日までの間に,自ら被告MIC2台製造し,又は被告永井商会以外の第3者に製造させて,これを販売したことは原告主張のとおりである。

2 別件高裁決定後の平成元年7月1日から平成3年3月31日までの間の侵害行為

(一) 販売済の被告ZA-FMVを改造した被告ZA-FXV 4台について

 請求の原因4(二)(1)のうち,被告東洋が,販売済の被告ZA-FMV2台を客の依頼より被告ZA-FXVに改造し,これを右期間に客に納品したことは,当事者間に,争いがない。

 ところで前記l(三)の事実,前記三1認定事実及び弁論の全趣旨によれば,被告が既に客に納品した被告ZA-FMVの回路盤のROMに収納されているのはZA-FXU暫定版のROMに収納されたプログムを複製したもの,すなわち,ZA-FXU暫定版プログラムの複製であって,被告ZA-FMVでは,ZA-FMU暫定版と同様に,そのプログラムのうちX-Yテーブルの操作に関する部分をハード面において使用しないようにしているものであることが認められる。

 ZA-FMU暫定版の基盤に装着されたROMにはZA-FXU暫定版プログラムが収納されている事実は,被告東洋,被告日本テクナート,被告前田,被告村谷,被小島にいずれも平成元年7月17日に送達された本件訴状に記載されていたことは本件記録上明らかであるから,被告東洋及被告日本テクナートは,遅くともその直後頃にはその事実を知ったものと認められる。

 そうすると,被告東洋及び被告日本テクナートは,右の時期以後は,被告東洋が販売した被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造するに当たって,既にZA-FXU暫定版プログラムの複製が収納されているROMをそのまま使用すれば足りることを知っていたはずであり,他方,被告東洋及び被告日本テクナートにおいて敢えて既存のZA-FXU暫定版プログラムが収納されている右ROMを廃棄して,新たにZA-FXU暫定版プログラムを複製して別途用意したROMに収納し,これを改造した被告ZA-FXVに装着したこと及びそのようにする必要があったことを認めるに足りる証拠はない。

 したがって,被告東洋又は被告日本テクナートが被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造したとしても,その際ZA-FXU暫定版プログラムを複製したとは認めるに足りない。

 なお,原告が主張の根拠とする後記甲第176号証,前記乙第55号証には,それぞれそれら改造前の被告ZA-FMVは別件高裁仮処分決定前に客に納入されたものであるとされており,乙第55号証にはいずれも前記l(三)に計上されているものに相当する旨の記載があり,前記乙第41号証には甲第176号証記載の当初の被告ZA-FMVに対応するものと解される記載があって,これも前記1(三)に計上されているとされるのであるから,被告ZA-FMV製造時の被告ZA-FMU暫定版プログラムの複製をここで問題にする余地はない。

 よって販売済みの被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造,納品した台数について判断するまでもなく,原告の主張は認められない。

(二) 被告ZA-FXV2台について

 請求の原因4(二)(2)のうち,被告東洋が被告ZA-FXV1台を販売したことは当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,被告東洋は,平成2年3月14日項東洋醸造株式会社から注文を受け,司年8月3日頃,被告ZA-FMVを改造した被告ZA-FXV1台を納品したことが認められる(右の当事者間に争いがない分である。)。

 他方,証拠<略>によれば,被告東洋は,平成元年8月頃,サントリー株式会社に被告ZA-FMV1台を納入したが,平成元年2月頃,同社から被告ZA-FXVへの取替えの依頼を受け,平成2年4月頃までに,右被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造し,これを納品したことが認められる。

 しかし,右2台のいずれについても,前記(一)認定と同様の理由によって,被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造するに当たって,ZA-FXU暫定版プログラムを複製したことは認めるに足りない。

 もっとも,右2台のいずれもが,別件高裁決定後に被告ZA-FMVとして製造され,被告東洋の客に販売されたものであり,その際にはZA-FMU暫定版プログラム(ZA-FXU暫定版プログラムと実質的には同じもの)を複製しROMに収納して回路基盤に装肴したものと認められる。

 原告は,右2台の被告ZA-FMVは,被告東洋の依頼によって被告日本テクナートが製造したもので,被告日本テクナートはその際ZA-FMU暫定版プログラムを複製して他のROMに収納し,被告ZA-FMVの回路基盤に装着した旨主張し,被告らは,被告日本テクナートがプログラムを除くZA-FM(被告ZA-FMV及び被告ZA-FXV)を製造し,被告東洋に納入したことは認めているが,被告日本テクナートが,別件高裁決定後である平成元年7月以降,被告ZA-FMV製造の際に,ZA-FMU暫定版プログラムを複製しROMに取納したことを認めるに足りる証拠はない。被告日本テクナートが被告東洋の注文を受けて別紙物件目録二の(一)ないし(八)の装置を製造する際に,別紙物件目録一の(一)ないし(三)のプログラムを複製しROMに収納していたことは右1のとおりであるが,それは別件高裁決定前のことであり,本件紛争の中心は原告と被告東洋との間の別紙物件目録一記載のプログラムの著作権の帰属をめぐる争いであり,被告日本テクナートはいわば従たる立場にあることを考慮すると,かつてプログラムの複製をした事実から,被告東洋とともに被告日本テクナートも相手方(債務者)として,ZA-FXU暫定版プログラム,ZA-FMU暫定版プログラム等の複製,翻案の差止め,これらのプログラムを収納した被告ZA-FXU,被告ZA-FXV,被告ZA-FMV等の装置の頒布等の差止めを命じた別件高裁決定の後にも被告日本テクナートが原告主張のようなプログラムの複製をしたものと推認することはできない。

 他方,被告東洋が被告ZA-FMV2台を有していた以上,被告東洋がZA-FMU暫定版プログラムを自ら複製しあるいは第三者に複製させて,ROMに収納したものと推認され,これを左右する証拠はない。

(三) 被吉ZA-FMV2台について

 請求の原因4(二)(3)の事実中,被告東洋が被告ZA-FMV2台を販売したことは,当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,右被告ZA-FMV2台は,別件高裁決定前に被告日本テクナートが製造し,被告東洋に納品したものであって,その製造の際にZA-FMU暫定版プログラムを複製して,ROMに収納して装着したことが認められる。

(四) 被吉MIC 4台について

 請求の原因4(二)(4)の事実は,被告MIC 2台について当事者間に争いがない。

 証拠<略>によれば,被告東洋は,平成元年9月26日に某社へ被告MIC 1台を納品したこと,武田薬品工業株式会社から平成2年6月25日に被告MIC 1台の注文を受け,同年7月25日にこれを納品したこと(以上は,被告らが自白したものに対応する。),日本新薬株式会社から平成2年2月26日に被告MIC 1台の注文を受け,平成3年2月15日にこれを納品したこと,千葉大学真核徴生物研究センターに平成3年3月に被告MIC 1台を納品したことが認められる。

 被告らは,講求の原因に対する認否4(二)(4)のように主張するがこれを認めるに足りる証拠はない。

 被告MIC 2台については,被告東洋においてその製造の際MICプログラムを複製して他のROMに収納して,このROMを被告MICの回路基盤に装着したことは争いがなく,この事実と弁論の全趣旨によればその余の2台についても同様に被告東洋がMICプログラムを複製したものと推認される。

 したがって,請求の原因4(二)(4)のその余の事実も認めることができる。

七 差止請求権について

1 被告東洋

(一) 被告東洋は,前記六l(一)ないし(五)のとおりの時期に,被告日本テクナートにZA-FMU暫定版プログラムを複製させ,これを収納した被告ZA-FMV,被告日本テクナートにZA-FXU暫定版プログラムを複製させ,これを収納した被吉ZA-FXU及び被告ZA-FXV,被告日本テクナートにCA-7Uプログラムを複製させ,これを収納した被告CA-9A,被告CA-9M,被告CA-9F,被告CA-9D,被告永井商会にMICプログラムを収納した被告MICをそれぞれ販売していたものであり,しかも,同2(二)ないし(四)の時期に,被告日本テクナートにZA-FMU暫定版プログラムを複製させ,これを収納した被告ZA-FMV,自ら,ZA-FMU暫定版プログラムを複製し,又は第三者に同プログラムを複製させ,これを収納した被告ZA-FMVを改造した被告ZA-FXV,自らMICプログラムを複製し,これを収納した被告MICを別件高裁決定後においても販売していたものである。また,証拠<略>によれば,被告東洋は,別件高裁決定後においても,同決定によって頒布,頒布のための広告,展示を禁止されたものを含む本件訴訟の対象となっている装置を展示会に出品展示し,そのカタログを頒布し,客先や中間業者に対し,販売活動をしていることが認められる。右事実に,被告東洋が本件訴訟において,別紙目録一記載の各プログラムの著作権の帰属を争っていることをも考慮すると,被告東洋は,ZA-FMU暫定版プログラム(同目録一(一)),ZA-FXU暫定版プログラム(同目録一(二))及びMICプログラム(同目録一(四))を自ら,又は,第三著を利用して,複製しているもので,今後とも複製あるいは翻案をする可能性がある。

 よって,原告の,著作権法22条1項の現定に基づく,被告東洋が別紙目録一(一),(二)及び(四)のプログラムを複製,翻案することの差止請求は理由がある。

(二) 著作権侵害を争っている者が,著作権法113条1項2号所定の「著作権……を侵害する行為によって作成された物」であるとの「情を知」るとは,その物を作成した行為が著作権侵害である旨判断した判決が確定したことを知る必要があるものではなく,仮処分決定,未確定の第一審判決等,中間的判断であっても,公権的判断で,その物が著作権を侵害する行為によって作成されたものである旨の判断,あるいは,その物が著作権を侵害する行為によって作成された物であることに直結する判断が示されたことを知れば足りるものと解するのが相当であるところ,被告東洋,被告日本テクナートは,別件高裁決定の事件の当事者として同決定が,本件の別紙目録一記載の各プログラムの複製を収納した本件別紙目録二の(一)ないし(四)及び(九)の各装置が右各プログラムの著作権を侵害する行為によって作成された物であることを前提にそれらの装置の頒布,頒布のための広告もしくは展示の差止めを命ずるものであること(右決定がそのような内容のものであることは弁論の全趣旨により認められる。)は,右決定の告知を受けて知ったものと認められるから,被告東洋及び被告日本テクナートは遅くともその時点において,本件別紙目録一の(一),(二)及び(四)のプログラムの複製を収納した本件別紙目録二の(一)ないし(四)及び(九)の装置が右各プログラムの著作権を侵害する行為によって作成された物である情を知ったものと認められる。

 右複製されたプログラムを収納したROMは右各装置の回路基盤に装着されていることは前記のとおりであり,物として各装置全体から見ると一部品にすぎないけれども,いずれの装置もROMを装着した状態で一体として取引されるものであるから,この一体としての装置全体が「著作権を侵害する行為によって作成された物」に当たるというべきである。

 よって,別紙目録一(一),(二)及び(四)のプログラムを収納した別紙物件日録二(一)ないし(四)及び(九)の装置を頒布することは著作権法113条1項2号によって著作権を侵害する行為とみなされるから,同法112条の規定に基づく右装置の頒布の差止め請求は理由があり,頒布のための広告,展示の差止めは,著作権を侵害する行為とみなされる右装置の頒布の予防に必要な措置と認めりれるから,同法112条2項に基づく頒布のための広告,展示の差止請求も理由がある。

(三) また,別紙目録一(一),(二)及び(四)のプログラムを収納した別紙物件目録二(一)ないし(四)及び(九)の装置は,それぞれ,その中に右各プログラムの複製が収納されたROMを一体として含んでいるものであるから,著作権法112条2項の「侵害の行為を組成した物」及び「侵害の行為によって作成した物」に該当するものと認められ,同項に基づく右各装置の廃棄請求も理由がある。(右各プログラムの複製が収納されたROMを除去された右各装置が右請求の対象でないことは明らかである。)

(四) 証拠<略>によれば,被告東洋及び被告日本テクナートは,CA-7Uプログラムに代えてCA-9に収納するプログラムを開発して,平成元年1月30日納品分からこのプログラムを収納したCA-9を製造,販売していることが認められ,その頃以後,CA-7Uプログラムの複製を収納した被告CA-9を被告東洋,被告日本テクナートが製造,販売したこと及び現在でもその在庫があることを認めるに足りる証拠はない。

 そうすると,現在では,被告東洋及び被告日本テクナートが,CA-7Uプログラム(別紙物件目録一(三))の複製を収納した被告CA-9A,被告CA-9M,被告CA-9F,被告CA-9D(別紙物件目録二(五)ないし(八))を製造販売するおそれは認められないから,被告東洋に対する別紙物件目録一(三)のプログラムの複製,翻案の差止請求及び右プログラムを収納した別紙物件目録二(五)ないし(八)の装置の頒布,頒布のための広告,展示の差止請求,これらの装置の廃棄請求はいずれも理由がない。

 なお,右の判断は,当然のことながら,CA-7Uプログラムの複製,翻案,右プログラムを収納した被告CA-9の頒布等が,原告の許諾なく許されることを意味するものでないことを,被告東洋,被告日本テクナートの誤解を防止するため付言する。

 また,被告らが別紙物件目録二(一)の装置に,別紙物件目録一(一)のプログラムの複製を収納したROMを装着して製造,販売したこと,又はそのおそれがあることを認めるに足りる証拠はないから,被告東洋に対する,別紙物件日録一(一)のプログラムの複製を収納した別紙物件目録二(一)の装置の頒布,頒布のための広告,展示の差止講求,この装置の廃棄請求もいずれも理由がない。

(五) 被告らは,現在被告東洋が販売しているZA-FMVには,被告東洋が独自に開発したプログラムを収納している旨主張し,証拠<略>中には,これにそう部分があり,また,前記乙第75号証には,被告東洋が販売するZA-FMVには,ZA-FMU暫定版プログラムとは全く異なるプログラムを収納している旨の記載があるとともに,そのプログラムのダンプリストが添付されているところ,このダンプリストと別紙物件目録一(一)記載のプログラムのダンブリストとを対比すると,著作物としての同一性についての詳細な検討は別として,外見上は確かに相違しているものである。

 しかし,右乙第75号証は,本件訴訟の争点にかかわる重要な内容を含むものであるのに弁論終結が予定されていた平成5年12月15日の第27回口頭弁論期日(実際には裁判所の都合により弁論は終結されなかった。)に至って提出された事実,右プログラムがZA-FMVを支障なく機能させること,実際に顧客に納品されたあるいは販売用の在庫品のZA-FMVにこのプログラムが収納されていること,右プログラムの開発完了の時期,このプログラムを収納したZA-FMVの納入先,納入時期等を認めるに足りる証拠は一切ない事実に加えて,証拠<略>により認められる,被告東洋は,本件についての板処分事件において,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,MICプログラムは新規なプログラムに変更する予定であり,既にこれらのプログラムを複製していないし,将来も複製するつもりはない旨主張,疎明して,第一審裁判所にその旨信用させ,被告東洋らが,それらのプログラムを複製するおそれがないとの判断を得ておきながら,右一審決定に対する抗告審手統中も,更には抗告審の決定である別件高裁決定で右各プログラムの複製や,右客プログラムを収納した別紙物件目録二(一)ないし(四),(九)の装置の頒布,領布のための広告,展示の差止めを命じられた後も,各プログラムの複製や装置の頒布等を行って来たことなどの行為に示される被告東洋の訴訟に臨む態度を考え合わせると,前記被告らの主張にそう証拠から乙第75号証に添付されているダンプリストのプログラムが被告東洋が現に販売しているZA-FMVに実際に収納されていると認めることも,これによって被告東洋がZA-FMU暫定版プログラムの複製を収納した被告ZA-FMU,被告ZA-FMV,ZA-FXU暫定版プログラムの複製を収納した被告ZA-FXU,被告ZA-FXVを製造,頒布するおそれがなくなったものと認めることもできない。

2 被告日本テクナート

(一) 被告日本テクナートは,前記六1(一)ないし(四)のとおりの時期にZA-FMU暫定版プログラムを複製し収納した被告ZA-FMV(別紙物件目録二(三)),ZA-FXU暫定版プログラムを複製し収納した被告ZA-FXU(別紙物件目録二(二),被告ZA‐FXV(別紙物件日録二(四))をそれぞれ製造し,これを被告東洋に納品していたものである。

 また,証拠<略>によれば,被告日本テクナートは,別件高裁決定後には,被告ZA-FMV,被告ZA-FXVのハードウェア部分を製造したことは認められるが,これらにZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムを複製して収納したものと認めるに足りる証拠はない。

 しかし,被告日本テクナートが別件高裁決定後に,それまでは行っていた本件各プログラムの複製を行わないのは,右高裁決定による仮処分に従ったものと認められる上,本件訴訟において,依然として,本件各プログラムの著作権の帰属を争っていることを考慮すると,今後も,被告日本テクナートがZA-FMU暫定版プログラムを複製,翻案し,収納した被告ZA-FMV,ZA-FXU暫定版プログラムを複製,翻案し,収納した被告ZA-FXU,被告ZA-FXVを製造し,被告東洋に納品,販売するおそれがある。

 よって,原告の,著作権法112条1項の規定に基づく,被告日本テクナートが別紙物件目録一(一),(二)のプログラムを複製,翻案することの差止請求は理由がある。

(二) また,前記1(二),(三)と同様の理由により,被告日本テクナートが,別紙物件目録一(一)のプログラムを収納した別紙物件目録二(三)の装置,別紙物件目録一(二)のプログラムを収納した別紙物件目録二(二),(四)の装置を各頒布することの差止請求及び右各装置の廃棄請求も理由がある。

(三) 前記1(四)と同様の理由により,CA-7Uプログラム(別紙物件目録一(三)記載のプログラム)の複製,翻案の差止請求並びに右プログラムを収納した別紙物件目録二(五)ないし(八)の装置及びZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)の複製を収納した別紙物件目録二(一)の装置の各頒布の差止請求,これらの装置の廃棄請求はいずれも理由がない。

 また,被告日本テクナートがMICプログラム(別紙物件目録一(四)記載のプログラム)を複製,翻案したこと,あるいは複製,翻案するおそれのあることを認めるに足りる証拠はないから,右プログラムの複製,翻案の差止請求も理由がない。

(四) 被告ZA-FMVについての差止請求等が理由がないとする被告らの主張が採用できないことは前記1(五)のとおりである。

3 被告永井商会

 被告永井商会は,前記六l(五)の時期にMICプログラム(別紙物件目録一(四)記載のプログラム)を複製し,収納した被告MIC(別紙物件目録二(九)記載の装置)を製造し,これを被告東洋に納品していたものである。

 しかしながら,その時期は昭和58年未までであり,その後現在まで10年余の間に,被告永井商会がMICプログラムを複製又は翻案し,これを収納した被告MICを製造,販売したこと,将来,そのような行為を行うおそれがあることを認めるに足りる証拠はないから,被告永井商会に対する右プログラムの複製,翻案の差止請求,右プログラムを取納した被告MICの頒布の差止請求及び右装置の廃棄請求は理由がない。

八 被告らの故意又は過失及び共同不法行為について

1 被告東洋,被告前田,被告村谷

 被告村谷が昭和49年11月30日から平成4年3月13日まで被告東洋の代表取締役であったこと,被告前田が昭和52年5月20日から被告東洋の取締役であり,平成4年3月13日から同社の代表取締役であることは当事者間に争いがなく,証拠<略>によれば,被告東洋は,昭和50年頃には,被告村谷,被告前田を含めて社員5名,そのうち営業部員3名,事務員1名の会社であり,昭和58年頃には,高田馬場に営業所を,相模原に工場を保有するようになり,昭和62年前後頃には,営業所で勤務する社員が約10名(役員3名,事務員約3名,営業部員約3名,貿易担当者1名),工場で勤務する社員が約7名(技術者5名,事務員2名)という陣容となっていたが,小規模な会社であることはかわりなく,役員である被告村谷,被告前田自身も積極的に営業活動に従事し,原告との間の取引,被告日本テクナートや被告永井商会との間の取引も主として被告村谷,被告前田が代表者あるいは取締役として相互に連絡をとって行っていたことが認められる。

 ところで,被告東洋から被告日本テクナート又は被告永井商会ヘ,前記六認定のとおりの製品を発注した際,被告東洋の代表者であった被告村谷及び取締役であった被告前田は,プログラムについては原告が納入した製品のプログラムを複製するように指示していたことは,前記六の各箇所に認定したとおりであり,被告東洋が自ら製品を製造する際にも原告の納入した製品のプログラムを複製したことも前記認定のとおりであるから,前記六認定のプログラム複製行為自体については,被告村谷及び被告前田の故意に基づく指示による行為であったことは明らかであり,被告村谷及び被告前田が右各複製行為によって原告の著作権を侵害するにつき故意又は過失があったか否かは,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラム,MICプログラムの著作権が原告に属していることを知っていたか否か,知らなかったとして,知らなかったことに過失があったか否かによって判断すべきものである。

(一) 原告と被告東洋とのMICの取引が通常の売貰契約以上のものではないこと,被告村谷,被告前田は,MICの設計,MICプログラムの作成に何ら関与しておらず,完成したMICの製品の対価として40万円支払っただけであることは前記三4(七)及び三6(一)に認定判断のとおりであり,更に,被告村谷本人尋問の結果によれば,被告東洋は,原告との間で,MICプログラムの著作権の譲渡に関する話合いをしたり,MICプログラムのプログラムリスト,チャート等のプログラムの内容を表示した資料を受け取っていないことが認められる。

(二) ところで,コンピュータ・プログラム(以下「プログラム」という。)が著作権法によって保護される著作物となり得ることは,昭和60年法律第62号による著作権法の改正前においては,我が国の法令の明文上明らかではなかった。著作権法についての解説書の中には昭和40年代後半に発行されたものでも,プログラムが著作権法による保護の対象となる旨を明記したものがあった(例えば,文化庁「改正版著作権ハンドブック」昭和47年6月発行)が,1冊の書籍の中で,執筆者により,プログラムが著作権による保護の対象となる旨の見解とならない旨の見解と断定を控える見解が掲記されているもの(中川善之助・阿部浩二編「著作権法」昭和48年7月発行。積極説野村義男執筆,消極説土井輝生執筆,断定留保阿部浩二執筆。)もあった。昭和48年6月に著作権審議会第二小委員会は,プログラムが著作権法で保護されるとの見解を公表し,米国が昭和55年著作権法を改正してプログラムを保護の対象とした昭和50年代には,プログラムが著作権法の保護の対象となる見解が多く公表されるようになったが,他方,プログラムの特殊性に着目してプログラムは産業政策的立法によって保護すべきであるとの学説もあり(例えば,中山信弘「コンピュータ・ソフトウェアと著作権法」ジュリスト昭和57年11月15日号),特に,右中山論文は,集積回路にプログラムを格納したROMをハードウェア化したソフトウェア,あるいはファームウェアとし,米国でもファームウェアを著作物として扱うか否か種々の議論があり,判例も統一されていないことを紹介すると共に,ROMの全てを著作権法でカバーすることが妥当であろうかと疑問を指摘していた。

 裁判例としては,東京地方裁判所昭和57年12月6日判決(その一般的公表で時期の早いものは,判例時報1060号(昭和58年1月21日号),判例タイムズ482号(昭和58年2月1日号)),横浜地方裁判所昭和58年3月30日判決(判例時報1081号(昭和58年8月21日号),判例タイムズ506号(昭和58年11月15日号)),大阪地方裁判所昭和59年1月26日判決(判例時報1106号(昭和59年4月11日号),判例タイムズ536号(昭和59年11月25日号)),東京地方裁判所昭和60年3月8日判決(判例タイムズ561号(昭和60年10月1日号))がいずれも,ビデオゲーム機のROMに収納されたプログラムを著作物と認め,これを複製する行為を著作権の侵害に当たる旨判断していた。

 一方,産業構造審議会情報産業部会が昭和58年12月に公表した中間答申では,プログラムの保護は著作権法ではなくて新規の立法によるべきものとされ,通商産業省はこれを受けて,プログラム権法の立法のための作業を開始し,他方,著作権審議会第6委員会が昭和59年1月に提出した中間報告では,プログラムは,ファームウェア化されたプログラムを含めて当時の著作権法上の著作物であるが,このことを明確化するため,著作権の例示規定にプログラムを明示すること等が提言され,文化庁はこれを受けて著作権法改正の作業を開始して,通商産業省と文部省・文化庁の方針が対立したが,昭和60年3月までには,プログラムは著作権により保護することに調整がつき,昭和60年4月に国会に上程された著作権法の一部改正法案は成立し,同年6月14日に法律第62号として公布され,昭和61年1月1日から施行された。

 以上のような経緯は当裁判所に顕著である。

(三) 右(二)のようなプログラムの著作権法による保護をめぐる裁判例,学説,審議会の報告,関係官庁の立法作業の状況によれば,被告東洋の代表者であった被告村谷,取締役被告前田が,被告永井商会に被告MICを製造させるに当たってMICプログラムをそのまま複製するように指示して複製させた昭和57年から昭和58年12月末まで当時は,プログラムは,何らかの法によって保護されなければならないことは社会的認識が一致していたものであり,権利者の明確なプログラムを権原なく模倣,複製する行為は違法であるとの法意識は一般のものとなっていたもので,そのような行為をあえて行う者について故意あるいは過失を認定するのは当然としても,プログラムが著作物として著作権法の適用があるのか,新種の権利として新たな立法によって保護されるもので,権利の成立,効力,権利の帰属,変動についてもその新立法によって規制されることになるのか,その場合どのような内容となるのか,特に,プログラムが収納されたROMが装置に装着され,一体の製品として取引される場合はどのように法律上扱われるのか,については,法律専門家であっても,明確な意見を述べることができない状況にあったと認めるのが相当である。

 右のような状況の下で,前記三認定のような経緯によって開発され,原告から被告東洋に納品されたMICプログラムについて,被告東洋が自ら模倣,複製し,あるいは他人に模倣,複製させる権原があるものと考えて,被告村谷,被告前田が被告永井商会にMICプログラムを複製させて別のROMに収納させ,原告のMICプログラムについての著作権を侵害したことについて故意又は過失があったものとはいまだ認められない。

 次に被告東洋が被告永井商会から納入された被告MICの内1台を顧客に販売納品した昭和58年4月6日当時の状況は右と同じであり,別の1台の被告MICを顧客に販売した昭和60年1月21日当時にも,被告村谷,被告前田が当該被告MICのROMに収納されたプログラムが,MICプログラムについての原告の著作権を侵害する行為によって作成されたものであるとの情を知っていたものと認めるに足りる証拠はない。

(四) 右(二)のとおり昭和60年6月14日法律第62号により著作権法が改正され,著作物の例示として10条1項9号にプログラムの著作物が加えられ,同条3項のプログラムの著作物に対する保護の及ばない範囲を定める規定,15条2項の法人著作についての特則,その他のプログラムの著作物の性質に応じた特則が加えられ,昭和61年1月1日から施行された。

 右改正により,プログラムが著作権法の保護の対象となることが明定され,過去に創作されたプログラムも保護の対象であることは経過規定の内容からも明らかであり,機械装置に装着されているROMに収納されているプログラムが対象から除外されるとか待別の規定が設けられるということはないから,そのようなプログラムも著作権法の適用を受け,保護の対象となり得るものであることも明らかとなった。

(五) 右(四)のようにプログラムの著作物に著作権法が適用されることが明白となった状況において,原告と被告東洋とは完全な別法人で両者の間のZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版及びCA-7Uの取引が通常の売買契約以上のものではないこと,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uは,いずれも原告が自ら企画し,設計し,製作したものであり,これらに収納されているZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラムもまた,原告の役員,社員が自ら作成したものであり,被告東洋は,これらの開発に当たっては,原告に顧客の意見を伝え,原告の担当者を顧客先へ同行して意見を交換する機会を作り,顧客先から検体を借り出して試験に供する等の協力をしたが,装置の設計,製造,プログラムの作成そのものには何ら関与せず,原告に販売を促されて発注したものであったことは,前記三4(九)ないし(一一),三6(一)認定のとおりであること,また,被告東洋がZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラムの著作権を原告から譲り受けたことを証明するに足りる証拠のないことは前記四のとおりであることを被告村谷,被告前田は認識していたのであるから,両名は,これらの状況を客観的に判断し,あるいは弁護士に相談すれば,右各プログラムの著作権は原告にあることを認識できたのに,これを怠り,漫然と右各プログラムの著作権は被告東洋にあるものと考えて被告日本テクナートに,それらのプログラムをそのまま複製するよう指示し,被告日本テクナートに複製させ,原告の著作権を侵害した過失があるものと認められる。

 しかし,別件高裁決定より前において,被告村谷及び被告前田が,被告ZA-FMV,被告ZA-FXU,被告ZA-FXV,被告CA-9が原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。

(六) 前記六1(五)認定のとおり,被告東洋が昭和62年10月2日に東京都立衛生研究所へ納入した被告MIC及び平成元年6月30日に顧客に納入した被告MICは,その前頃被告東洋が自ら製造し,又は被告永井商会以外の第三者に製造させたもので,その際MICプログラムを複製してROMに収納したものであるところ,前記(四)認定の状況のもとで(一)認定のようなMICプログラム作成の経緯を認識している被告村谷,被告前田には,右(五)と同様,漫然とMICプログラムの著作権は被告東洋にあるものと考えて,被告東洋においてこれを複製し,原告の著作権を侵害した過失があるものと認められる。

 なお,被告東洋が昭和61年8月28日及び同年9月26日に顧客に販売,納入した被告MIC各1台については,被告東洋が被告永井商会に製造させた4台の内の1台の可能性があり,これらにかかるプログラム複製について被告村谷,被告前田に散意,過失があると認められないことは前記(三)のとおりであり,右販売の際,被告村谷,被告前田が,それらが原告の著作権を侵害する行為により作成されたものであるとの情を知っていたことを認めるに足りる証拠はない。

(七) 前記六2(二)及び(四)認定の別件高裁決定後に被告東洋が自らZA-FMU暫定版プログラムを複製し収納したROMを装着した被告ZA-FMV2台を製造し,その後これらを被告ZA-FXVに改造し,又はそれらの行為を第三者にさせ,また,被告東洋が自らMICプログラムを複製し収納したROMを装着した被告MICを製造し,又はそれらの行為を第三者にさせたのは,別件高裁決定においてそれらの行為が原告の著作権を侵害する行為であると判断された後であるから,被告村谷及び被告前田には原告の著作権を侵害する故意があったものと認められる。また,それらの製品及び前記六2(三)認定の被告ZA-FMV2台の販売もそれらの製品が原告の各プログラムについての著作権を侵害する行為によって作成されたものである情を知ってされたものであると認められる。

(八) 被告村谷は被告東洋の代表者として,被告前田は被告東洋の取締役としていずれも被告東洋における職務として,共同して,右のような故意過失により原告の著作権を侵害したものであるから,被告東洋は,商法261条3項,78条2項,民法44条1項の規定及び民法715条の規定により,原告の受けた損害を賠償すべき責任があり,かつ,被告東洋,被告村谷,被告前田は連帯してその責任を負うものである。

2 被告日本テクナート及び被告小島

(一) 証拠<略>によれば,

(1) 被告日本テクナートの代表者でもある被告小島は,昭和61年2月頃,被告東洋から,商品の製造供給に不安が起こるようなトラブルになっているから,外注先を変えたいので,被告日本テクナートで引き受けて欲しい旨依頼されたこと,

(2) 被告小島は,昭和61年2月ないし3月頃,被告東洋からZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uと同様の機器の製造を依頼され,右機器,カタログ,取扱説明書を提供され,まず,製造を引き受けられるかどうかの検討をしたこと,

(3) 被告小島は,被告東洋に対し,右機器の製造に必要な設計図面,回路図面,プログラムリスト等の技術資料の提供を求めたが,被告東洋から,原告に全面的に製造委託していたため製造図面を持っていないとの回答を受け,右機器の製造に必要な設計図等の資料の提供を受けることができず,また,被告東洋から,製品については被告東洋が開発費用を負担しているとの説明を受けたこと,

(4) 被告小島は,被告東洋の提供したカタログに,右機器が被告東洋の製品として記載されているのを確認していたこと,

(5) 被告日本テクナートの技術者が,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uを分解し解析したこと,その際,右機器のROMに収納されているプログラムは全く調べなかったこと,

以上の事笑が認められる。

(二) 右認定の事実及びこれらの事実は前記1(四)のとおりの著作権法改正以後のことであることによれば,被告小島は,被告東洋が持ち込んできたZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uは,被告東洋が原告に外注して製造していたものであることを知っており,また,被告東洋に技術資料の提供を求めた際,被告東洋から,原告に全面的に製造委託していたため技術資料を持っていないとの回答を受け,右資料の提供を受けることができなかったことで,少なくとも被告東洋は,右各機器の製造に関わっておらず,被告東洋が自らの社員により右各機器を設計,製作し,プログラムを作成したのではないという事情を認識していたのであり,それにもかかわらず,右機器のROMに収納されているプログラムの真の作成者,著作権者はだれであるかを確認せずに,漫然と,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラムを複製し,ROMに収納して被告ZA-FMV,被告ZA-FXV,被告CA-9を製造したのであるから,被告小島には,原告の著作権を侵害するについて過失があったと認められる。したがって,商法261条3項,78条2項,民法44条の規定により,被告日本テクナートは,原告の受けた損害を賠償すべき責任があり,かつ,被告日本テクナート,被告小島は連帯してその責任を負うものである。

3 被告永井商会,被告武部

(一) 証拠<略>によれば,

(1) 被告永井商会代表者である被告武部の子で,同社の社員でもあった武部明は,被告東洋について,製品企画をし,これを社外の会社に依頼して製品化し,これを自社ブランドの製品として販売している会社であると認識していたこと,

(2) 武部明は,昭和57年夏頃の後,被告村谷から,原告の製造したMICを被告東洋の試作機であり,カタログもできあがっていると説明され,これと全く同じ画像処理法最小発育阻止測定装置の量産の依頼を受け,昭和57年から昭和58年12月未頃までの間に4台製造したこと,

(3) 武部明は,被告村谷の説明で,同人の持ち込んできたMICが原告の試作したものと知っていたこと,

(4) 武部明は,被告東洋から,試作機といわれたMIC,取扱説明書,カタログの提供を受けただけであり,回路図面,プログラムリスト等の技術資料を求めたところ,被告前田から,そのような資料が被告東洋にないといわれ,また,MICのプログラムをそのまま使用してかまわないといわれたこと,

(5) 武部明が被告東洋から受け取ったMICには,そのフロントパネルに,「SSC TOYO」という製造銘板があり,武部明は,これに気付いており,また,「SSC」が原告を示す表示であることを知っていたこと,

(6) 武部明は,被告東洋との取引経過,取引状況を全て,父で被告永井商会の代表者である被告武部に報告していたこと,

以上の事実が認められる。

(二) しかしながら,前記1(二)認定のような,昭和57年,昭和58年当時までの,プログラムの著作権法による保護をめぐる裁判例,学説,審議会の報告等の状況によれば,右(一)(1)ないし(6)の事実を前提としても,前記1(三)と同様の理由により,被告武部あるいは武部明が,原告が被告東洋に納入したMICに装着されたROMに収納されたMICプログラムについて,被告東洋に模倣,複製させる権原があるものと考え,被告永井商会として被告東洋から発注を受けて被告MICを製造する際,MICプログラムを複製し,別のROMに収納したこと,このROMを装着した被告MICを被告東洋に譲渡したことによってMICプログラムについての原告の著作権を侵害したことにつき,被告武部または武部明に故意又は過失があったものとはいまだ認められない。その他,MICプログラムについての原告の著作権を侵害したことについて,被告武部,武部明に故意過失があったこと,ひいては被告永井商会が賠償責任を負うことを裏付ける事実を認めるに足りる証拠はない。

 また被告武部につき商法266条の3の規定に基づく責任を負うことを認めるに足りる証拠はない。

4 共同不法行為について

(一) 前記六1の(一)ないし(四)及び同六2(三)に認定判断したとおり,被告東洋は,被告日本テクナートに対し,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uと同様の機器の製作を依頼し,被告日本テクナートは,これを受諾して,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラムを複製して,それぞれROMに収納し,被告ZA-FMV,被告ZA-FXV,被告CA-9を製造し,被告東洋は,被告日本テクナートから,これらの納入を受けて販売したのであり,したがって,被告東洋には,被告日本テクナートの行為を利用する意思があり,被告日本テクナートは,被告東洋の意を受けて,右複製行為をしたのであり,右1,2に判断したとおり,それらの行為の際,被告東洋の被告村谷,被告前田,被告日本テクナートの被告小島に故意又は過失があったものであるから,被告東洋と被告日本テクナートの行為は,共同不法行為に当たるものと認められ,前記六1の(一)ないし(四),六2の(三)の行為による損害について,被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島は連帯して責任を負うべきものである。

(二) 被告らは,被告東洋と被告日本テクナートは,全く別個独立の企業体であり,ただ,本件で対象となっている装置について,被告日本テクナートが被告東洋から注文を受けて,その製造を請け負ったにすぎず,このような請負契約関係をもって客観的な関連共同があるとはいえない旨主張するが,この主張は,右認定判断に照し,採用できない。

(三) 原告は,前記六2(一)及び(二)の行為についても被告東洋及び被告日本テクナートの共同不法行為が成立する旨主張するが,六2(一)の行為についてはプログラムの複製行為を認めることができず,六2(二)の行為については被告日本テクナートについてプログラムの複製,頒布が認められず,かつ,被告東洋の行為について,被告日本テクナートが責任を負うべき事由を認めるに足りる証拠もないので,いずれも共同不法行為が成立する余地はない。被告日本テクナートがプログラムを除く被告ZA-FMV,被告ZA-FXVの本体部分を製造し被告東洋に納入したことをもって,被告東洋の行ったZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムの複製,頒布について共同不法行為として責任を負うものとは認められない。

 また,原告は前記六1(五)の行為の内被告永井商会製造分について被告東洋及び被告永井商会の共同不法行為が成立する旨主張するが,右1の(三),(四),(六)及び3に判断したとおり,被告東洋,被告永井商会共に,原告の著作権の侵害について責任を負うものではなく,共同不法行為が成立する余地はない。

5 責任論のまとめ

(一) 被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島は,次の行為により原告の受けた損害について連帯して賠償責任を負うものである。

(1) 前記六1(一)認定のZA-FMU暫定版2台の被告ZA-FXUへの改造の際のZA-FXU暫定版プログラムの複製。

(2) 前記六1(二)認定の被告ZA-FMV1台の被告ZA-FXVへの改造の際のZA-FXU暫定版プログラムの複製。

(3) 前記六1(三)認定の被告ZA-FMV13台の製造の際のZA-FMU暫定版プログラムの複製。

(4) 前記六1(四)認定の被告CA-9 17台の製造の際のCA-7Uプログラムの複製。

(5) 前記六2(三)認定の被告ZA-FMV2台の製造,販売の際のZA-FMU暫定版プログラムの複製及びその複製物の頒布。

(二) 被告東洋,被告村谷,被告前田は,次の行為により原告の受けた損害について連帯して賠償責任を負うものである。

(1) 前記六1(五)認定の被告MIC中被告東洋の製造分2台の製造の際のMICプログラムの複製。

(2) 前記六2(二)認定の被告ZA-FXV2台への改造のもととなった被告ZA-FMV2台の製造,販売の際のZA-FMU暫定版プログラム(ZA-FXU暫定版プログラムと実質的には同じもの)の複製及びその複製物の頒布。

(3) 前記六2(四)認定の被告MIC4台の製造,販売の際のMICプログラムの複製及びその複製物の頒布。

(三) 被告永井商会,被告武部はいずれも原告主張の損害賠償責任を負うものではなく,その余の被告らも右(一),(二)以外の原告主張の損害賠償責任を負うものではない。

九 損害額について

(一) 著作権者は,故意又は過失によりその著作権を侵害した者に対し,その侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において,その者がその侵害の行為により利益を受けているときは,その利益の額は,当該著作権者が受けた損害の額と推定される(著作権法114条1項)。

 右のような推定規定が設けられた政策的目的は,自己の著作権を侵害された著作権者が,著作権侵害による不法行為を理由に損害賠償を求めようとする場合,損害の中心となることの多い得べかりし利益の喪失による損害(逸失利益)の範囲の認定及び損害額の算定については,侵害者の侵害行為がなかったならば著作権者が得られたであろう利益という,現実に生じた事実と異なる仮定の事実に基づく推論という事柄の性質上から,侵害行為との因果関係の存在,損害額算定の基礎となる各種の数額等を証明することに困難がある場合が多いので,現実に著作権の侵害に当たる利用行為をした侵害者がその侵害行為により得た利益の額をもって著作権者の逸失利益と推定することによって,著作権者の損害証明の方法の選択肢を増やして著作権者の救済を計ると共に,侵害者に推定覆滅のための証明をする余地を残して,著作権者に客観的に妥当な逸失利益の回復を得させることにあるものと解される。そして,右推定規定の前提には,当該著作物を利用して侵害者が現実にある利益を得ている以上,本来の著作権者が,同様の方法で著作物を利用するかぎり同じ利益を得られる蓋然性があるとの推定を裏付ける社会的事実の認識があるものと認められる。

 したがって,推定の前提事実である侵害者が侵害の行為により受けた利益の意味も,財務会計上の利益概念にとらわれることなく推定される事実との関係で定めるべきであり,本件の原告のように装置を制御するプログラムの著作権者がそのプログラムによって制御する装置の開発を完了し,現実に営業的製造販売を行っている場合には,原告としでは既に工場設備や直接当該装置の製造販売に従事する従業員の慣熟のための訓練や管理部門の従業員の雇用は確定したものとなっているのであるから,新たな設備投資や従業員の雇用,訓練を要さず,そのままの状態で製造販売ができる台数似範囲内では,原告の逸失利益とは,当該装置1台分の失われた売上額から当該装置の製造販売のための変動経費のみを控除した限界利益とでもいうべきものの,台数分と考えるべきである。前記八5の(一)及び(二)にまとめた被告永井商会,被害武部以外の被告らが損害賠償責任を負う被告製品の製造販売台数は,原告において新たな設備投資や従業員の雇用,訓練を要さず,そのままの状態で製造販売ができる台数の範囲内にあるものと認められるところ,推定される対象の逸失利益がそのようなものである本件の場合は,推定の前提事実である侵害者が侵害の行為により受けた利益も,被告製品の売上額からその製造販売のための変動経費のみを控除した額と考えるのが相当であり,被告製品の開発費用,製造上の慣熟のために要した人件費(製造の当初,従業員が作業に慣熟していないため本来よりも多く作業時間を要したことによる費用を含む。),一般管理費,営業外費用,租税公課,製造装置の償却費等は控除の対象とはしないものと解するのが相当である。

 被告らは,著作権法114条1項所定の「利益」の算出に当たっては,一般管理費,営業外損益及び特別損益を差し引くべきである旨主張するが,被告らの右主張は,先に説明した理由により採用することができない。

(二) また,被告製品は,その基盤に装着されたROMに収納されたプログラムの複製,頒布は原告の著作権の侵害であるが,それ以外の装置本体部分の製造,販売は侵害とはいえないから,このような製品の場合には,推定の前提事実となる被告らの得た利益とは,被告製品全体の製造,販売による利益中の当該著作物の寄与による利益をいうものと解するのが相当である。

 被告らは,本件各機器は,それぞれ役割を与えられた部品群が有機的に結合,作動してはじめて財貨としての意義を持つものであり,部品一つ一つだけでは全くの無価値であり何の役にも立たず,仮に本件プログラム自体について原告の得べかりし利益を想定することが可能であるとしても,これと本件右客プログラムを内蔵した機器を販売することによって得られた利益との間には何らの論理的対応関係も認めることができないから,著作権法114条1項を適用することができない旨主張するが,著作権法114条1項の規定に「利益」とは当該侵害行為によって侵害者が受けた利益のことであり,本件の場合,侵害行為は被告らが前記認定のとおり本件各プログラムの複製を収納したROMを一部品として装着した被告ZA-FMU,被告ZA-FMV,被告ZA-FXV,被告CA-9,被告MICを製造,販売することであるから,これによって得られる利益中の本体プログラムの複製の寄与による利益の部分を同項にいう利益と解すべきであり,それは被告製品の製造販売による利益を基に算定することが可能であるから,被告らの右主張は失当である。

(三) 原告は,被告製品のうち,被告日本テクナートが製造して被告東洋に納入し,被告東洋が顧客に販売したものについては,被告東洋の売上から被告日本テクナートが製造に要した経費を控除して,被告らの受けた利益として主張しているが,証拠<略>によれば,被告東洋と被告日本テクナートとは別法人で,被告日本テクナートが被告東洋の委託を受けて機器を製造し被各東洋に納入するという取引上の関係があるが,それ以上の資本的,人的関係はないこと,被告製品の取引は,被告日本テクナート側がいわゆる商社金融を得る目的と売買代金債権担保の目的で,両者の中間に商社である訴外某社を介在させ,被告東洋から某社へ,某社から被告日本テクナートヘと順次発注され,製品はその逆に,被告日本テクナートから某社ヘ,某社から被告東洋へと売り渡されるもので,某社も被告日本テクナートからの買い入れ代金と被告東洋への売り渡し代金の差額を利益として取得していることが認められ,これらの事実によれば,右原告の主張は採用できず,被告東洋の受けた利益を認定して,これにより被告東洋の侵害行為による原告の損害の額を推定し,被告日本テクナートの受けた利益を認定して,これにより被告日本テクナートの侵害行為による原告の損害の額を推定し,被告東洋及び被告日本テクナートの共同不法行為にかかる損害については両者を合算して,その賠償額を算定するのが相当である。

2 被告日本テクナートの受けた利益に基づく被告日本テクナートの侵害行為による原告の損害の推定

(一) 被告ZA-FMVの製造販売の際のZA-FMU暫定版プログラムを複製する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告日本テクナートは,訴外某社に対し,被告東洋に納入される被告ZA-FMV 16台を合計2753万6000円で販売したもので,その1台当たりの価格は172万1000円となる。

(2) 被告日本テクナートが被告ZA-FMV 16台を製造するために要した材料費,外注費は合計1798万2953円であり,1台当たりでは112万3935円であった。

(3) 被告日本テクナートが被告ZA-FMV 16台を製造するために要した作業時間は合計3513時間で,計算上1台当たり219・5時間となる。しかし,その内容を詳細にみると,最初の3台のロットが2067時間(1台当たり,689時間),次の3台のロットが617時間(1台当たり,約206時間),次の3台のロットが272時間(1台当たり,約91時間),次の7台のロットが,557時間(1台当たり,約80時間)となっておリ,最初の2ロット分は極端に作業時間が多く,被告製品の開発,製造上の慣熟のために要した時間等を含むものと解されるので,後半の2ロット分10台の作業時間合計829時間から算出した1台当たり83時間が通常の1台当りの作業時間と認められる。

 次に,被告日本テクナートの製造に関わった直接作業者の時間単価を算出する。

 被告日本テクナートは,FA機器,OA磯器,医療機器等の受託開発,製造業務を主としつつ,自社製品の製造,販売業務も一部行っているところ,被告製品を製造した当時の被告日本テクナートの役員を含めた社員総数は32名で,そのうち20名が直接に製造に関わる直接作業者であり,その月毎の所定内労働時間は164・5時間,月平均残業時間は40時間であったから,10名の年間作業時間の合計は4万9080時間である。

 他方,被告日本テクナートの,役員報酬をも含めた社員32名の総人件費は,昭和62年9月期が1億7483万2000円,昭和63年9月期が1億8572万5000円であり,右各事業年度の被告日本テクナートの直接作業者20名の人件費を,その余の役員,社員と区別すべき特段の事情もないので人数に比例して案分すれば,直接作業者の人件費の合計は総人件費の32分の20に当たり,昭和62年9月期が1億0927万円,昭和63年9月期が1億1607万8125円となる。

 右各事業年度の被告日本テクナートの直接作業者の時間単価は,直接作業者20名の人件費を直接作業者20名の年間平均作業時間4万9080時間で割ったものとするのが相当であり,その時間単価を算出すると,昭和62年9月期が2226円,昭和63年9月期が2365円であり,これを平均した時間単価は,2296円となる。

 したがって,被告日本テクナートが通常被告ZA-FMV 1台を製造するために要する作業時間83時間に,直接作業者の平均の時間単価2296円を乗じた19万0568日が,被告ZA-FMV 1台を製造するために要する人件費である。

(4) 被告日本テクナートの昭和62年9月期の売上高は7億2300万円,諸経費は5136万3000円であり,売上高に占める諸経費の比率は約7・10パーセントとなり,昭和63年9月期の売上高は8億5600万円,諸経費は5491万9000円であり,売上高に占める諸経費の比率は約6・42パーセントとなる。この諸経費の中には,福利厚生費,賃借料,交通費,水道光熱費,販売費,一般管理費を含むもので,被告ZA-FMVの製造販売に直接要するものとはいえない費目も含まれることを考慮すると,被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を製造販売するために直接要した前記材料・外注費,人件費以外の諸経費が,販売価格172万1000円の5パーセントである8万6050円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当である。

(5) よって,被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を製造販売することによって得た利益は,販売価格172万1000円から,材料費,外注費112万3935円と人件費19万0568円と直接経費8万6050円との合計140万0553円を控除した32万0447円となる。

(6) ZA-FMU暫定版のハード部分とソフト部分すなわちZA-FMU暫定版プログラムとは,それぞれがいずれも汎用性がなく,また,ZA-FMU暫定版が所定の作動をし,所定の性能を維持するためには双方が不可欠であり,重要性については甲乙つけがたいものである。

 しかし,その価値を量的に比較しようとする時,原告がハード部分,ソフト部分の開発に要した費用も一応の基準となりうるものと考えられるところ,ZA-FMU暫定版のハード部分の開発費は約820万円,プログラムの開発費は300万円であったから,ZA-FMU暫定版の全開発費に対するプログラムの開発費の比率は26・7パーセントである。

 他方,他人に対して主張できる権利としての面を考えると,ZA-FMU暫定版のハード部分については,特許権その他の存在が認められないのに対し,プログラムについては原告が著作権を有している。また,製造上の経費の面からは,ZA-FMU暫定版のハード部分の製造には相応の材料費,工賃を必要とするのに対し,ソフト部分の複製はをそれよりもはるかに容易であり,その意味では利益獲得への寄与度が大きいともいうことができる。

 右のような事情は,ZA-FMU暫定版を模倣した被告ZA-FMVについても同様であり,これらの諸事情を総合すれば,被告日本テクナートが被告ZA-FMVの製造販売によって取得した利益の内,被告ZA-FMVプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。

(7) したがって,被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を製造販売するにあたって,ZA-FMU暫定版プログラムを複製する行為によって得た利益は,11万2000円(1000円末満四捨五入)であり,前記六1(三)認定の13台と,前記六2(三)認定の2台との合計15台分の利益は168万円となる。

右(7)の事実によれば,原告は,被告日本テクナートが被告ZA-FMVを前記六1(三)認定の13台と,前記六2(三)認定の2台との合計15台製造販売するにあたってZA-FMU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって,同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。

(二) 被告CA-9を製造販売する際のCA-7Uプログラムを複製する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告日本テクナートは,訴外某社に対し,被告東洋に納入される被告CA-9 30台を合計4196万2400円で販売したもので,その1台当たりの価格は139万8746円となる。

(2) 被告日本テクナートが被告CA-9 30台を製造するために要した材料費,外注費は合計2626万8808円であり,1台当たりでは87万5626円であった。

(3) 被告日本テクナートが被告CA-9 30台を製造するために要した作業時間は合計5026時間で,計算上1台当たり167・5時間となる。しかし,その内容を詳細にみると,最初の10台のロットが3442時間(1台当たり344・2時間),次の10台のロットが1070時間(1台当たり,107時間),次の10台のロットが514時間(1台当たり,51・4時間)となっており,最初の2ロット分は極端に作業時間が多く,被告製品の開発,製造上の慣熱のために要した時間等を含むものと解されるので,最後の1ロット分10台の作業時間から算出した1台当たり51・4時間が通常の1台当たりの作業時間と認められる。

 被告日本テクナートの製造に関わった直授作業者の平均時間単価を算出すると前記(一)(3)のとおり2296円となる。

 したがって,被告日本テクナートが通常被告CA-9 1台を製造するために要する作業時間51・4時間に,直接作業者の平均の時間単価2296円を乗じた11万8014円が,被告CA-9 1台を製造するために要する人件費である。

(4) 被告日本テクナートが被告CA-9 1台を製造販売するために直接要した前記材料・外注費,人件費以外の諸経費が,平均販売価格139万8746円の5パーセントである6万9937円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当であることは,前記(一)(4)と同様である。

(5) よって,被告日本テクナートが被告CA-9 1台を製造販売することによって得た利益は,平均販売価格139万8746円から,材料費,外注費87万5626円と人件費11万8014円と直接経費6万9937円との合計106万3577円を控除した33万5169円となる。

(6) CA-7Uのハード部分の開発費は368万7600円,プログラムの開発費は120万6000円であったから,CA-7Uの全開発費に対するプログラムの開発費の比率は24・6パーセントであることの他,前記(一)(6)の諸事情を総合すれば,被告日本テクナートが被告CA-9の製造販売によって取得した利益の内,被告CA-9プログラムの奇与の割合も35パーセントと認めるのが相当である。

(7) したがって,被告日本テクナートが被告CA-9 1台を製造販売するにあたって,CA-7Uプログラムを複製する行為によって得た利益は,11万7000円(1000円未満四捨五入)であり,前記六1(四)認定の17台分の利益は合計198万9000円となる。

右(7)の事実によれば,原告は,被告日本テクナートが被告CA-9を前記六1(四)認定の17台製造販売するにあたってCA-7Uプログラムの著作権を侵害する行為によって,同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。

(三) ZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造する際,被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造する際の,ZA-FXU暫定版プログラムを複製する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告日本テクナートは,訴外某社に対し,被告東洋が発注元の,被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造する作業を完成して納品し,134万7000円の代金を得た。

(2) 被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造するために要した材料費,外注費は17万9697円であった。

(3) 被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造するために要した作業時間は25時間であった。

 被告日本テクナートの製造に関わった直接作業者の平均時間単価を算出すると前記(一)(3)のとおり2296円となる。

 したがって,被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造するために要した作業時間25時間に,直接作業者の平均の時間単価2296円を乗じた5万7400円が,被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造するために要する人件費である。

(4) 被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造するために直接要した前記材料・外注費,人件費以外の諸経費が,代金134万7000円の5パーセントである6万7350円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当であることは,前記(一)(4)と同様である。

(5) よって,被告日本テクナートが被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造することによって得た利益は,代金134万7000円から,材料費,外注費17万9697円と人件費5万7400円と直接経費6万7350円との合計30万4447円を控除した104万2553円となる。

(6) ZA-FXU暫定版の開発費は,ZA-FMU暫定版と共通で,ハード部分が約820万円,プログラムが300万円であったから,ZA-FXU暫定版の全開発費に対するプログラムの開発費の比率は26・7パーセントである。このことの他,前記(一)(6)の諸事情を総合すれば,被告日本テクナートがZA-FMU暫定版を模倣した被告ZA-FMV 1台をZA-FXU暫定版を模倣した被告ZA-FXVに改造することによって得た利益の内,ZA-FXU暫定版プログラムを複製した被告ZA-FXVプログラムの寄与の割合も35パーセントと認めるのが相当である。

(7) したがって,被告日本テクナートが前記六1(二)のとおり被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造するにあたって,ZA-FXU暫定版プログラムを複製する行為によって得た利益は,36万5000円(1000円未満四捨五入)である。

 被告ZA-FMVはZA-FMU暫定版の模倣であり,被告ZA-FXUは被告ZA-FXVと同じくZA-FXU暫定版を模倣したものであるから,ZA-FMU暫定版を被告ZA-FXVに改造する際のZA-FXU暫定版プログラムを複製する行為による利益も,右と同じく1台につき36万5000円であり,前記六1(一)認定の2台分の利益は73万円となる。

 以上の3台分の利益の合計は109万5000円となる。

 右(7)の事実によれば,原告は,被告日本アクナートが,前記六1(一)認定のとおりZA-FMU暫定版2台を被告ZA-FXUに改造する際,前記六1(二)認定のとおり被告ZA-FMV 1台を被告ZA-FXVに改造する際の,ZA-FXU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって,同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。

(四) 右(一)ないし(三)により推定される原告の損害額は,合計476万4000円となる。

3 被告東洋の受けた利益に基づく被告東洋の侵害行為による原告の損害の推定(その1……被告日本テクナートとの共同不法行為が成立する行為関係)

(一) 被告ZA-FMVの製造販売の際のZA-FMU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告東洋は,被告日本テクナートが前記訴外某社に納入した被告ZA-FMV 13台を訴外某社から購入し,これを顧客に合計7811万2800円で販売したもので,1台当たりの平均販売価格は600万8677円となる。

(2) 被告東洋が訴外某社から購入した被告ZA-FMVの仕入価格は1台当たり198万4180円であった。

(3) 被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度(各年度当年4月から翌年3月まで)の総売上高と役員3名の報酬,販売部門及び製造部門の経費を全て含む販売費及び一般管理費は,次のとおりであった。

       総売上高     販売費及び一般管理費

昭和61年度 5億7960万1000円  1億3081万4000円

昭和62年度 5億2829万7000円  1億3030万3000円

昭和63年度 4億8326万2000円  1億2411万5000円

平成元年度 4億1327万5000円  1億0916万9000円

 前記八1認定のとおり,被告東洋は,昭和62年前後頃には,役員を除いた営業所で勤務する社員,工場で勤務する社員がそれぞれ約7名であり,前者は概ね製品の販売活動に従事し,後者は概ね製品の製造活動に従事しており,役員3名は双方の活動に従事しているものと推認される。

 したがって,被告東洋における直接販売経費は,販売費及び一般管理費の2分の1とするのが相当であり,被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度の直接販売経費及び総売上高に占める直接販売経費の率は,次のとおりである。

      直接販売経費 直接販売費の率

昭和61年度 6540万7000円  11・28%

昭和62年度 6515万1500円  12・33%

昭和63年度 6205万7500円  12・84%

平成元年度 5458万4500円  13・21%

 右4年度の直接販売経費の率の平均は12・42%である。したがって,被告東洋が被告ZA-FMV 1台を販売するために直接要した販売経費が,平均販売価格600万8677円の12・42パーセントである74万6278円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当である。

(4) よって,被告東洋が被告ZA-FMV 1台を販売することによって得た利益は,平均販売価格600万8677円から,仕入価格198万4180円と直接販売経費74万6278円との合計273万0458円を控除した327万8219円となる。

(5) 前記2(一)(6)のとおり,被告東洋が被告ZA-FMVの製造販売によって取得した利益の内,被告ZA-FMVプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。

(6) したがって,被告東洋が被告ZA-FMV 1台を販売して得た利益の内,ZA-FMU暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は,24万7000円(1000円末満四捨五入)であり,前記六1(三)認定の13台と,前記六2(三)認定の2台との合計15台分の利益は1720万5000円となる。

 右(6)の事実によれば,原告は,被告東洋が被告ZA-FMVを前記六1(三)認定の13台と,前記六2(三)認定の2台との合計15台製造販売するにあたってZA-FMU暫定版プログラムの著作権を侵害した行為によって,同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。

 前記六1(三)認定の13台の販売の当時,被告東洋はそれらの被告ZA-FMVのROMに収納された被告ZA-FMVプログラムが原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りないことは,前記八1(五)に認定判断したとおりであるが,被告東洋は,過失により,被告日本テクナートに原告の各プログラムをそのまま複製するよう指示して被告日本テクナートに複製させ,原告の著作権を侵害したのであるから,そのプログラムを収納した被告製品を中間商社である訴外某社を介して納入を受け,これを販売して得た利益は,原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは当然である。

(二) 被告CA-9を製造販売する際のCA-7Uプログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告東洋は,被告日本テクナートが前記訴外某社に納入した被告CA-9 16台を訴外某社から購入し,これを顧客に合計5135万3480円で販売したもので,1台当たりの平均販売価格は326万5843円となる。

(2) 被告東洋が訴外某社から購入した被告CA-9 16台の仕入価格は合計2700万6430円であり,1台当たり平均168万7902円であった。

(3) 被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度(各年度当年4月から翌年3月まで)の直接販売経費の率の平均は前記(一)(3)のとおり,12・42%である。

 被告東洋が被告CA-9 1台を販売するために直接要した販売経費が,平均販売価格326万5843円の12・42パーセントである40万5617円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当である。

(4) よって,被告東洋が被告CA-9 1台を販売することによって得た利益は,平均販売価格326万5843円から,仕入価格168万7902円と直接販売経費40万5617円との合計209万3519円を控除した117万2324円となる。

(5) 前記2(二)(6)のとおり,被告東洋が被告CA-9の製造販売によって取得した利益の内,被告CA-9プログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。

(6) したがって,被告東洋が被告CA-9 1台を販売して得た利益の内,CA-7Uプログラムを侵害する行為によって得た利益は,41万円(1000円未満四捨五入)であり,前記六1(四)認定の17台分の利益は697万円となる。

 右(6)の事実によれば,原告は,被告東洋が被告CA-9を前記六1(四)認定の17台を製造販売するにあたってCA-7Uプログラムの著作権を侵害する行為によって,同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。

 前記六1(四)認定の17台の販売の当時,被告東洋はそれらの被告CA-9のROMに収納された被告CA-9プログラムが原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りないことは,前記八1(五)に認定判断したとおりであるが,被告東洋がそのプログラムを収納した被告製品を販売して得た利益は,原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは,右(一)に判断したとおりである。

(三) ZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造する際,被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造する際の,ZA-FXU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告東洋は,被告日本テクナートが前記訴外某社に納入した被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造したもの1台を訴外某社から購入し,これを顧客に1138万6500円で販売したものであり,原告が被告東洋に販売したZA-FMU暫定版を被告日本テクナートに被告ZA-FXUに改造させたものも,同額で販売されたものとみられる。

(2) 被告東洋が訴外某社から購入した被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造したものの,改造前の被告ZA-FMV自体の仕入価格と改造作業についての仕入価格を合わせた仕入価格合計は505万7600円であつた。

 このうち,改造前の被告ZA-FMVの仕入価格は前記(一)(2)のとおり198万4180円であったから,改造作業についての仕入価格は307万3420円となる。

 被告東洋が原告から購入したZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造したものの,改造前のZA-FMU暫定版の仕入価格は1台400万円であり,これと改造作業についての仕入価格と同じと解される被告ZA-FMVから被告ZA-FXVへの改造作業についての被告東洋の仕入価格307万3420円を合わせた仕入価格合計は707万3420円となる。

(3) 被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度(各年度当年4月から翌年3月まで)の直接販売経費の率の平均は前記(一)(3)のとおり,12・42%である。

 被告東洋が被告ZA-FXVを販売するために直接要した販売経費が,販売価格1138万6500円の12・42パーセントである141万4203円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当である。

(4) よって,被告東洋が被告ZA-FMVを被告ZA-FXVに改造したもの1台を販売することによって得た利益は,販売価格1138万6500円から,仕入価格505万7600円と直接販売経費141万4203円との合計647万1803円を控除した491万4697円となる。

 また,被告東洋が原告から購入したZA-FMU暫定版を被告ZA-FXUに改造したもの1台を販売することによって得た利益は,販売価格1138万6500円から,仕入価格707万3420円と直接販売経費141万4203円との合計848万7623円を控除した289万8877円となる。

(5) 前記2(三)(6)のとおり,被告東洋が改造被告ZA-FXV,改造被告ZA-FXUの製造販売によって取得した利益の内,被告ZA-FXVプログラム,被告ZA-FXUプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。

(6) したがって,被告東洋が被告ZA-FXV 1台を販売して得た利益の内,ZA-FXU暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は,172万円(1000円未満四捨五入)である。

 また,被告東洋が被告ZA-FXU 1台を販売して得た利益の内,ZA-FXU暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は,101万5000円(1000円未満四捨五入)であり,前記六1(一)認定の2台分の利益は203万円となる。

 右(6)の事実によれば,原告は,被告東洋が,前記六1(二)認定のとおり被告ZA-FXV 1台を改造販売するにあたってZA-FXU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって,172万円の得べかりし利益を失ったものと推定される。

 また,原告は,被告東洋が,前記六(1)認定のとおり被告ZA-FXU 2台を改造販売するにあたってZA-FXU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって,203万円の得べかりし利益を失ったものと推定される。

 被告東洋がそのプログラムを収納した被告製品を販売して得た利益は,原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは,右(一)に判断したとおりである。

(四) 右(一)ないし(三)により推定される原告の損害額は,合計2792万5000円となる。

4 被告東洋の受けた利益に基づく被告東洋の侵害行為による原告の損害の推定(その2……被告日本テクナートとの共同不法行為が成立しない行為関係)

(一) 被告MICの製造販売の際のMICプログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告東洋が販売した被告MIC 5台の販売価格の合計は407万8000円で,1台当たりの平均販売価格は81万5760円となる。

(2) 被告東洋が他社から購入した被告MICの仕入価格は1台当たり25万円であった。

(3) 被告東洋の昭和61年度ないし平成元年度(各年度当年4月から翌年3月まで)の直接販売経費の率の平均は前記3(一)(3)のとおり,12・42%である。

 被告東洋が被告MIC 1台を販売するために直接要した販売経費が,平均販売価格81万5760円の12・42パーセントである10万1317円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当である。

(4) よって,被告東洋が被告MIC 1台を販売することによって得た利益は,平均販売価格81万5760円から,仕入価格25万円と直接販売経費10万1317円との合計35万1317円を控除した46万4443円となる。

(5) MICのハード部分とソフト部分すなわちMICプログラムとは,それぞれがいずれも汎用性がなく,また,MICが所定の作動をし,所定の牲能を維持するためには,双方が不可欠であり,重要性については甲乙つけがたいものである。

 しかし,その価値を量的に比較しようとする時,原告がハード部分,ソフト部分の開発に要した費用も一応の基準となりうるものと考えられるところ,MICのハード部分の開発費は約280万円,プログラムの開発費は238万円であったから,MICの全開発費に対するプログラムの開発費の比率は45・9パーセントである。

 他方,他人に対して主張できる権利としての面を考えると,MICのハード部分については,特許権その他の存在が認められないのに対し,プログラムについては原告が著作権を有している。また,製造上の経費の面からは,MICのハード部分の製造には相応の材料費,工賃を必要とするのに対し,ソフト部分の複製はそれよりもはるかに容易であり,その意味では利益獲得への寄与度が大きいともいうことができる。

 右のような事情は,MICを模倣した被告MICについても同様であり,これらの諸事情を総合すれば,被告東洋が被告MICの製造販売によって得た利益の内,被告MICプログラムの寄与の割合は60パーセントと認めるのが相当である。

(6) したがって,被告東洋が被告MIC 1台を販売して得た利益の内,MICプログラムを侵害する行為によって得た利益は,27万9000円(1000円未満四捨五入)であり,前記六1(五)認定の被告MICの内被告東洋又は第三著製造とされる2台分の利益は55万8000円,前記六2(四)認定の4台分の利益は21万6000円,それらの合計6台分の利益は167万4000円となる。

 右(6)の事実によれば,原告は,被告東洋が被告MICを前記六1(五)認定の2台と,前記六2(四)認定の4台との合計6台を製造販売するにあたってMICプログラムの著作権を侵害する行為によって,同額の得べかりし利益を失ったものと推定される。

 前記六1(五)認定の2台の販売の当時,被告東洋はそれらの被告MICのROMに収納された被告MICプログラムが原告の著作権を侵害する行為によって作成された情を知っていたことを認めるに足りないことは,前記八1(六)に認定判断したとおりであるが,被告東洋は,過失により,自社内で,又は第三者に原告のMICプログラムをそのまま複製するよう指示して複製させ,原告の著作権を侵害したのであるから,そのプログラムを収納した被告製品を販売して得た利益は,原告の著作権を侵害する行為によって受けた利益に当たることは当然である。

(二) 別件高裁決定以後に被告ZA-FXVに改造した被告ZA-FMVの製造販売する際の,ZA-FXU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為による利益の額による原告の損害の推定

 証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(1) 被告東洋が,前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMVを販売した際の価格を直接認定するに足りる証拠はないが,前記3(一)(1)のとおり,被告東洋の被告ZA-FMVの1台当たりの平均販売価格は600万8677円であるから,前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMVも同額で販売されたものとみられる。

(2) 被告東洋が,前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMVを自ら製造したとしてその製造費,あるいは第三者から仕入れたとしてその仕入価格を直接認定するに足りる証拠はないが,前記3(一)(2)のとおり,被告東洋が訴外某社から購入した被告日本テクナート製の被告ZA-FMVの仕入価格は1台当たり198万4180円であったから,前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMVも同額で仕入れられたものと推認される。

(3) 被告東洋の昭和61年度ないし平成元年後(各年度当年4月から翌年3月まで)の直接販売経費の率の平均は前記3(一)(3)のとおり,12・42%である。

 被告東洋が被告ZA-FMVを販売するために直接要した販売経費が,販売価格600万8677円の12・42パーセントである74万6277円を超えることを認めるに足りる証拠はなく,右金額が相当である。

(4) よって,被告東洋が前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMV 1台を製造販売することによって得た利益は,販売価格600万8677円から,仕入価格198万4180円と直接販売経費74万6277円との合計273万0457円を控除した327万8220円となる。

(5) 前記3(一)(5)のとおり,被告東洋が被告ZA-FMVの製造販売によって取得した利益の内,被告ZA-FMVプログラムの寄与の割合は35パーセントと認めるのが相当である。

(6) したがって,被告東洋が被告ZA-FMV 1台を販売して得た利益の内,ZA-FMU暫定版プログラムを侵害する行為によって得た利益は,24万7000円(1000円未満四捨五入)であり,前記六2(二)認定の2台分の利益は139万4000円となる。

 右(6)の事実によれば,原告は,被告東洋が,前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMV 2台を製造販売するにあたってZA-FMU暫定版プログラムの著作権を侵害する行為によって,139万4000円の得べかりし利益を失ったものと推定される。

(三) 右(一)及び(二)により推定される原告の損害額は,合計396万8000円となる。

 

(一) 原告は,被告東洋が本件で対象となっている製品を納品した日が別件高裁決定の前か後かで,被告東洋の販売経費を区別して主張しており,証拠<略>によれば,別件高裁決定では,被告東洋に対し,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,MICプログラムを収納した被告ZA-FMU,被告ZA-FXU,被告ZA-FMV,被告ZA-FXV,被告MICの頒布,頒布のための広告もしくは展示が差し止められたのに,被告東洋は,別件高裁決定の後においても,展示会に本件で対象となっている製品を出品し,カタログを頒布するといった展示,広告等の営業活動をしていたことが認められ,裁判所の仮処分決定に反してした営業活動による販売経費を,被告東洋の利益算出に当たって控除するのは相当でないから,原告の主張は,営業活動が行われた日が別件高裁決定後のものについて当該活動に要した販売経費を控除すべきではないとの限度で正当なものを含んでいる。

 しかし,証拠<略>によれば,別件高裁決定の後に納品された製品でも,別件高裁決定の前の営業活動によって契約が成立していたものの,別件高裁決定の前の営業活動が契約成立の原因となったものが少なくないことが認められ,別件高裁決定の後に納品された製品についての販売経費のうち同決定後の営業活動によるものの金額や割合を認定できる的確な証拠はないから,結局別件高裁決定の後にされた営業活動の経費を区別することはできない。

(二) 証拠<略>中には,被告東洋が被告日本テグナートに対し開発費を支払った旨の部分があるが,仮に,被告東洋が被告製品の開発のため被告日本テクナートに対し開発費を支払っていたとしても,これを原告の受けた利益を推定する前提事実としての被告東洋の利益算出に当たって控除するのは相当でないことは,前記1(一)に判断したとおりである。

(三) 証拠<略>には,被告日本テクナートが被告製品を製造するために要した人件費を算出するための人件費の時間単価が年度により4452円ないし5030円であった旨の記載があり,その算定方法は,各年度の被告日本テクナートの直接作業者20名又は19名の年間総労働時間のうち2割を間接労働時間と推定してこれを除外し,年間直接労働時間を算出し,被告日本テクナートの全社員(32名)の総人件費を年間直接労働時間で除したものを時間単価としたものである。

 しかしながら,原告の受けた利益を推定する前提事実としての被告東洋の利益算出に当たって控除する人件費の計算において,当該製品の製造のための直接作業者でない間接部門の労働者の人件費を考慮するのは相当でない。

 右2,3,4によれば,被告永井商会,被告武部以外の各被告の負担する,被告東洋又は被告日本テクナートの受けた利益によって推定される原告の損害の賠償額は次のとおりである。

(一) 被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島の連帯負担分前記2(四)の476万4000円と前記3(四)の2792万5000円の合計3268万9000円

(二) 被告東洋,被告村谷,被告前田の連帯負担分

 前記4(三)の396万8000円

 なお,被告村谷,被告前田,被告小島について,仮に商法266条の3の規定に基づく損害賠償責任があると仮定しても,損害額が右金額を超えることを認めるに足りる証拠はない。

7 弁護士費用について

 原告が本訴の提起及び遂行のため並びに本訴に先立つ仮処分事件(一審,抗告審)の提起及び遂行のために弁護士である原告代理人らを選任したことは当裁判所に顕著であり,弁論の全趣旨によれば,原告は右仮処分事件について100万円の着手金を支払い,本訴について着手金50万円を支払った外,第一東京弁護士会弁護士報酬規則に定められた報酬を支払う旨約束したものと認められるところ,本件事案の性質,内容,審理の経緯,訴訟の結果その他諸般の事情を考慮すると,原告に生じた弁護士費用のうち400万円は被告らの著作権侵害の不法行為と相当因果関係のある損害として被吉らが賠償する義務があると認める。

 右6の(一)と(二)の金額を考慮すれば,右400万円の内,被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島の連帯負担分は360万円,被告東洋,被告村谷,被告前田の連帯負担分は40万円とするのが相当である。

8 損害賠償額のまとめ

 よって,被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島は連帯して右6(一)の32689000円と右7の弁護士費用360万円の合計36289000円及びその内6(一)の32689000円に対する不法行為の日以後である平成元年71日から,弁護士費用360万円に対する不法行為の日以後で第一事件訴状送達の日の翌日である平成元年718日から,各支払済みまで年5分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。

 また,被告東洋,被告村谷,被告前田は連帯して右6(二)の3968000円と右7の弁護士費用40万円の合計4368000円及びその内前記六1(五)認定の被告MIC中,被告東洋又は第三者製造とされる2台についての損害分558000円に対する不法行為の日以後である平成元年71日から,前記六2(四)認定の被告MIC 4台分と前記六2(二)認定の被告ZA-FXVに改造した元の被告ZA-FMV 2台についての損害分合計341万円に対する不法行為の日以後である平成341日から,弁護士費用40万円に対する不法行為の日以後で第一事件訴状送達の日の翌日である平成元年718日から,各支払済みまで年5分の割合による遅延損害金を支払う義務がある。

一〇 謝罪広告請求について

1 前記三4認定の事実に,証拠<略>によれば,次の事実が認められる。

(一) 原告は,昭和63年,被告東洋,被告日本テクナートを債務者として,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラム,MICプログラムの複製,翻案の差止め,これらのプログラムを収納した被告ZA-FMU,被告ZA-FXU,被告ZA-FMV,被告ZA-FXV,被告CA-9A,被告CA-9M,被告CA-9F,被告CA-9D,被告MICの頒布等の差止めを求めて当裁判所に仮処分申請をした(昭和63年(ヨ)第2531号外)が,当裁判所は,債務者がCA-7UプログラムについてはCA-9プログラムに変更し,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラムについては新規のプログラムを制作するため,被告日本テクナートと開発委託契約を締結し,MICプログラムについても新規のプログラムに変更すると主張しているとして,各プログラムについて複製権侵害のおそれがあると認められない,新規のCA-9プログラムはCA-7Uプログラムの翻案に当たるとの疎明はないとの理由で,右申請を却下した。

(二) 原告は,これを不服として,東京高等裁判所に抗告したところ(平成元年(ラ)第327号),同裁判所は,平成元年6月20日,原告主張のプログラムの著作権が原告に属することを認め,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,MICプログラムについては複製,翻案をするおそれが消滅したとはいえないとして,これらのプログラムの複製,翻案の差止め,これらのプログラムを収納した被告ZA-FMU,被告ZA-FXU,被告ZA-FMV,被告ZA-FXV,被告MICの頒布,頒布のための広告,展示の差止めを命じ,他方,CA-7Uプログラムの複製,翻案,これを収納した被告CA-9A,被告CA-9M,被告CA-9F,被告CA-9Dの頒布等のおそれは消滅し,CA-9プログラムはCA-7Uプログラムの翻案であるとの疎明はないとして,その余の申請は理由がないと判断した(別件高裁決定)。

(三) 原告は,平成元年7月下句頃,被告東洋の取引先に対し,「デッドコピー製品についての御注意」と題する文書を送付した。

 右文書の内容は,概ね次のとおりである。

 「従前,東洋測器鰍ヘ,当社が権利を有するコロニーアナライザーCA-7U,ゾーンアナライザーZA-FMU,ZA-FXU,画像処理法MIC装置を販売しておりましたが,昭和61年5月をもって販売関係を解消いたしました。東洋測器鰍ヘ,当社の各装置のデッドコビー(複製)を行い,それぞれコロニーアナライザーCA-9,ゾーンアナライザーZA-FMV,ZA-FXV,画像処理法MIC装置と紛らわしい名称で販売してまいりました。これに対し,当社は東京地方裁判所に裁判を起こしましたが,東洋測器鰍ェプログラムのデッドコピーを中止するということを約束したため差止の決定が出されませんでしたが,この度,東京高等裁判所において,これら東洋測器鰍フ各装置が当社の各装置のプログラム著作権を侵害していることが認められ,平成1年6月20日付で各装置について,製造,販売,広告,展示の差止の決定が出されました。但し,CA-9については平成1年1月中旬に東洋測器鰍ェプログラム変更を行い,変更前(平成1年1月中旬以前)の装置は販売しないということを約束したため,販売差止が出されませんでした。しかし,東洋測器鰍フ上記各装置は当社のプログラム,ハードウェアを共に全くデッドコピーしていた製品であり,性能,仕様共に当社の現在の製品(CA-7U,ZA-FMU,ZA-FXU,MIC装置)と大きく異なりますので,混回され,ご迷惑を被らぬ様に御注意申し上げます。」

(四) 被告東洋は,右の「デッドコピー製品についての御注意」と題する文書が取引先に送付されたことを知り,また,原告との紛争につき取引先から,照会,問い合わせを受けていたこともあって,原告の送付した右文書に反論し,被告東洋の立場,考え方を示すことにし,平成元年8月,取引先に対し,次の2種類の文書を送付した。

(1) その一つは,「システムサイエンス株式会社の件に関する事情説明害」と題する文書であり,概略次のとおりの内容のものであった。

(ア) 文頭の挨拶の後,「さて,去る7月中旬頃「システムサイエンス株式会社」(以下「システム」という。)名で,「デッドコピー製品についての御注意」と題する書面(以下「書面」という。)が貴社に対し送付されているものと思われます。(もし,送付されていないときは,この書面をお出ししましたことをお許し願いたいと存じます。)また,この問題については,これまでいくつかの照会・問いあわせがありましたので,この際,この問題に対する当社の基本的な考え方を次のとおり明らかにしておきたいものと考え,本書面を差し上げることと致しました。」との前書きがあり,「記」として,次項以下の趣旨の内容が続いている。

(イ) 「システム」は,その「書面」において,東京高等裁判所の決定を引用し自己の主張が,全面的に認められたかのごとくに述べております。しかし,この記載は,正確なものではないことを,まず指摘しておきたいと存じます。

 その一は,「システム」の求めたプログラム4件のうち,認められたのは3件で,当社の「コロニーアナライザーシステムCA-7U」オブジェクトプログラムについては理由がないとして認められなかったことであります。

 その二は,「システム」の求めた機器9件のうち,認められたのは5件で,当社のコロニーアナライザーCA-9A,同CA-9M,同CA-9F,同CA-9Dについてはいずれも,理由がないとして「システム」の主張が認められなかったことであります。

 その三は,「システム」の主張するプログラムや機器については,当社は,現在,全く製造・販売しておらず,当社の販売しているものは,全て当社の開発し製造したもので「システム」の主張するプログラム・機器とは関係のないものであることであります。

(ウ) そして,裁判所の決定は,「システム」のその余の申請を却下し,当事者の責任割合を基準に決める「申請費用及び抗告費用」はこれを2分し,「システム」が2分の1を,当社が2分の1を負担とする旨決定しております。このことはその責任分担割合を均等と認めたものといってよいものであります。

(エ) しかし,もっと重要なことは,これら裁判所の決定が,本裁判を前提とした仮処分申請に対する決定であって,これらプログラムや機器の実質的権利については,本裁判において審理が行なわれ,真実解明に向けて,手続が進められるものであるということであります。貴社に対する書面の中では,これ以上詳しくご説明申し上げることは,さしひかえることと致しますが,当社は,「システム」のいうこれら機器及びプログラムの製作については,当社が多額の開発費を「システム」に対し,支払ってきたこと,そして,「システム」のいうプログラムや機器の製作に当たっては,当社設立(昭和48年)前の同44年より,当社の代表取締役である村谷紀夫が「自動阻止円測定装置」に関心を持ち,「光学式阻止円測定装置」を開発し,指導して今日に至ったという事実と歴史を有していることを,附記しておきたいと思います。

(オ) 当社は「システム」から一方的に仕掛けられた裁判に対し,やむなく防御措置をとって斗わざるをえませんが,その間,「システム」側より貴社に対し,事実に相違する文書等を送付されることもあって,ご迷惑をおかけすることもあるかもしれませんが,当社とこれまでのお取引に免じ,何卒ご宥恕の上,これまでどおりのお取引を続けていただけますようにお願い申し上げ,この問題についての事情説明とさせて戴きます。

(2) もう一つは,「事情説明書」と題されたものと無題のものとがあるが,ほぼ同文で,概略次のとおりの内容のものであつた。

(ア) 文頭の挨拶に続き,「さて,この度システムサイエンス株式会社(以下SSCと申します)より貴社に発送されました手紙につきまして,弊社顧間弁護士と相談いたしました結果,SSCと弊社との裁判について正確を期するため文章にて事情を明らかにしたほうが良いとの指示をうけましたので,ここに今回のいきさつについてご説明をさせていただきます。」として,次項以下の趣旨の内容の記載がある。

(イ) SSCと,弊社との関係は昭和52年にさかのぼります。当時SSC社長が一人で独立し,弊社に「何か仕事をさせて欲しい」と,訪問してまいりました。そこで,弊社の社外技術員の1人としてコロニーアナライザーの開発に従事させました。そのうちSSCも社員が増え会社組織(総員3名)として整いましたのでその後は完全な製造下請会社として仕事を出すようになりました。SSCは電気技術員のみでスタッフが占められていますので,当然のことながら同社には微生物分野の測定機器を自主開発する能力はありません。そして微生物分野での測定の自動化にかかわるノウハウは全て弊社にありますので,弊社はSSCを指導して二,三の機器を開発させました。その製品が貴社にも納品させて頂きました自動阻止円測定装置ゾーンアナライザーZA-FMであり,コロニーアナライザーのオプション装置であるMIC装置であります。

(ウ) ところがこれらの機器の売れ行きが上昇するにつれてSSCは,弊社の指導のもとに製造した製品であるにもかかわらず,あたかもSSC独自で開発したごとくSSCブランドで広告を始め,販売体制も作りだしました。

(エ) そういう推移のもとでSSCは,まず,SSCの広告の中に弊社の製品があたかもまがい物であるかのごとく記載したのをはじめ文章等でも弊社を中傷してまいりました。そして,その次にSSCが持ち出してきた口実が「機器に内蔵されているコンピュータのソフトの著作権はSSCにある」という主張でした。

(オ) 弊社と致しましては開発に係わる費用はすべて弊社が持ちノウハウの全てを教えながら製造させた製品について,何故,このような訴えを起こされなければならないのか納得できず,この間,弁護士と相談しつつ裁判を遂行してまいりました。もちろんソフトの著作権を含め,全ての権利は弊社にあると考え,その旨,裁判でも主張しております。

(カ) 裁判に対応しながら,その一方で問題となっているソフトを検討してみますとSSCが制作したソフトは余りにも無駄が多いものでした。そこでこれを機に弊社で新しくソフトを作ったほうが良いと判断し,即刻,作り始めました。かくして,コロニーアナライザーの新規ソフトは地方裁判所の判断が出る前に完成いたしましたので裁判所に提出しましたところ全く問題がないとの判断を受けました。そしてゾーンアナライザーの方も現在新規ソフトを制作中であることが認められたためSSCの全面敗訴となりました。

(キ) ところがSSCはさらに高等裁判所に事件を持ち込みました。高等裁判所は,下請としてソフトを作ったことに鑑み,弊社に対し今後はSSCのソフトを内蔵した製品を販売等しないようにとの暫定的な判断を下しました。この高等裁判所の判断の一部をSSCは貴社に発送し,あたかも弊社の製品そのものが今後販売等できないかのような印象を与える手紙を添えるという妨害行為を行ったのが今回の問題であります。

(ク) しかし,弊社はSSCの作ったソフトを使わないことを決め,コロニーアナライザーは既に新規ソフトが出来ており,ゾーンアナライザーも近々完成の予定でありますので,高等裁判所の判断は実質的には今後の弊社の活動を妨げるものではありません。弊社は秋までに新しいソフトを入れたゾーンアナライザーを発売する予定であり,これにより弊社の主力商品は全て揃います。

(ケ) そもそも本件は弊社の元下請が弊社に対して持ち出したいい掛かり以外のなにものでもありません。法律的には現在納品させて頂いております製品及び,今後納品予定の機器については貴社にご迷惑をかけることは一切ありません。SSCは意識的に不正確なことをいって弊社の営業活動を妨害しようとしておりますが,このような悪質な行為に対しては断固たる対応借置をとるつもりでおります。

(五) 被告東洋は,社団法人日本農芸化学会が平成元年11月10日発行した日本農芸化学会会員名簿1989年度版)に掲載した1ぺ−ジ大の広告で,被告ZA-FMV及び被告ZA-FXUを他の2種の商品とともに自社の商品として宜伝し,大阪科学機器協会が平成元年2月1日に発行した89/90年版科学機器ガイド(第6版)に掲載した1ぺ−ジの4分の1大の広告で,被告ZA-FMVを自社の商品として宣伝した。

2 右認定事実に基づいて検討する。

(一) 前記1(四)の(1) の被告東洋の文書中,(イ)の記載,(オ)の記載中,「システム」側より貴社に対し,事実に相違する文書等を送付されることもあって,ご迷惑をおかけすることもあるかもしれない旨の部分,同(2)の被告東洋の文書中,(キ)の記載中,この高等裁判所の判断の一部をSSCは貴社に発送し,あたかも弊社の製品そのものが今後販売等できないかのような印象を与える手紙を添えるという妨害行為を行ったのが今回の問題でありますとの部分,(ケ)の記載中,SSCは意識的に不正確なことをいって弊社の営業活動を妨害しようとしておりますが,このような悪質な行為に対しては断固たる対応措置をとるつもりでおりますとの部分は,原告が発送した文書が,別件高裁決定の内容について意識的に事実に反することを記載したものであり,今後も原告が虚偽の事実を記載した文書等を送付するおそれがあるとするものであり,原告の名誉,信用を害するものと認められる。

 しかも,右l(一),(二)認定の事実によれば,右1(三)認定の原告が発送した文書は,別件高裁決定において,被告CA-9についてはプログラムが変更されており,変更前のものについてプログラムの複製,翻案,頒布等のおそれがないとして,仮処分申請が理由がないものとされたことを明示するなど,別件高裁決定の内容を簡略ではあるがほぼ正確に記載してあることが明らかで,内容が基本的に事実に合致したものであったと認められる。

 したがって,被告東洋の文書中の,前記原告が発送した文害が,別件高裁決定の内容について意識的に事実に反することの記載されたものであり,今後も原告が虚偽の事実を記載した文書等を送付するおそれがあるとする部分は真実であるとの証明がなく,むしろ事実に反する記載と認められる。

(二) また,前記1(四)の(1)の被告東洋の文書中,(イ)の記載中,その三として上げられた,別件高裁決定により複製,翻案や頒布等が差し止められたと原告が主張するプログラムや機器については,被告東洋は,現在,全く製造,販売しておらず,同被告の販売しているものは,全て同被告の開発し製造したもので,原告の主張するプログラム,機器とは関係のないものである旨の部分,(ウ)の記載,同(2)の文書中,(キ)の記載中,高等裁判所は,原告が下請としてソフトを作ったことに鑑み,被告東洋に対し今佼は原告のソフトを内蔵した製品を販売等しないようにとの判断を下した旨の部分は,別件高裁決定の内容について,被告東洋として説明したものである。

 しかし,別件高裁決定により複製,翻案や頒布等が差し止められたプログラムや機器については,被告ZA-FMU以外は,板告東洋が製造,販売していたことは,前記六に認定判断したとおりであり,被告東洋は,当時,全く製造,販売しておらず,同被告の販売しているものは,全て同被告の開発し製造したもので,原告の主張するプログラム,機器とは関係のないものである旨の部分は事実に反するものであり,まだ,(ウ)の記載中,別件高裁決定が,申請費用及び抗告費用を2分し,原告が2分の1,被告東洋が2分の1負担するものとしたのは,両者の責任分担割合を均等と認めたものである旨の部分も事実に反すること,及び,高等裁判所は,原告が下請としてソフトを作ったことに鑑み,原告のソフトを内蔵した製品を販売等しないように判断したものではなく,原告主張のプログラムの著作権が原告に帰属するものであるからであって,(2)の文書の(キ)の記載もこの点で正確でないことは,いずれも,前記1(二)認定の別件高裁決定の内容から明らかである。

 このように,前記被告東洋の文書中,右別件高裁決定の内容についての部分は,自己の受けた裁判の内容を取引先に説明する文書であることを考慮しても,不正確で,事実に反するものであり,原告からみれば勝訴した決定の内容を被告東洋に有利に歪曲して説明された点で,原告の名誉,信用が毀損されたといえなくはないものの,直接に原告の名誉,信用を毀損するものとはいえない。

(三) 更に,前記1(四)の(1)の被告東洋の文書中,(エ)の記載中,被告東洋が,原告のいうこれら機器及びプログラムの製作については,多額の開発費を原告に対し支払ってきた旨,原告のいうプログラムや機器の製作に当たっては,被告東洋の代表取締役である被告村谷紀夫が指導して今日に至った旨,同(2)の文書中,(イ)の記載のうち,原告は電気技術員のみでスタッフが占められているので,微生物分野の測定機器を自主開発する能力はない旨,被告東洋が原告を指導して二,三の機器を開発させた旨の部分,(ウ)の記載のうち,原告は,被告東洋の指導のもとに製造した製品であるにもかかわらず,あたかも原告が独自で開発したごとくSSCブランドで広告を始めた旨,(オ)の記載のうち,被告東洋としては,開発に係わる費用はすべて同被告が持ちノウハウの全てを教えながら製造させた製品について,何故,このような訴えを起こされなければならないのか納得できない旨,ソフトの著作権を含め,全ての権利は被告東洋にあると考え,その旨裁判でも主張している旨,(ケ)の記載のうち,そもそも本件は被告東洋の元下請が被告東洋に対して持ち出したいい掛かり以外のなにものでもない旨の各部分は,仮処分の対象となった機器やプログラムの開発の経過,権利の帰属についての説明であるが,原告が開発,製造した機器について原告の開発能力を否定し,被告東洋や被告村谷が指導した,あるいは,開発費用は全て被告東洋がもった等,原告の技術的,経済的能力を低いものとし,原告の権利主張をいいがかりとする点で,原告の名誉,信用を害するものと認められる。

 しかも,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7U,MICの開発やそれらに収納された各プログラムの作成の経週は,前記三,四に認定したとおりであり,MICの企画は被告東洋の依頼がきっかけとなったが,技術的な意味での企画,開発,製造,プログラムの作成は原告が行ったものであり,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7Uの企画,開発,製造,プログラムの作成は原告が行ったもので,それらの過程において,被告東洋が協力したことはあっても,それらの機器やプログラムの製作に当たっては,被告東洋や被告村谷が指導したとか,被告東洋はノウハウの全てを教えながら製造させた旨,原告は徴生物分野の測定機器を自主開発する能力はない旨の記載は事実に反し,また,ZA-FMU暫定版,ZA-FXU暫定版,CA-7U,MICの開発費用を被告東洋が負担した旨の記載も事実に反する。更に,ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラム,MICプログラムの著作権が原告に帰属するものであり,本訴における差止請求についての判断からみても,本件(仮処分申請事件)は原告のいい掛かり以外のなにものでもないとの記載も事実に反するものである。

(四) 以上のとおり,前記1(四)の(1),(2)の被告東洋の文書中には,原告の名誉,信用を害し,かつ事実に反する部分があることは明らかであるが,他方,被告東洋の文書は,原告が前記1(三)の文書を送付したと思われる取引先に対し個別に送付されたもので,その送付先の数を認めるに足りる証拠はなく,雑誌,業界紙等に広告されたものでもなく,無差別に多方面に配布されたことも認められないこと,少なくとも,先に原告からの文書の送付を受けていた取引先にとっては当然のこととして,また,被告東洋の文書のみを送付された取引先にとっても,原吉と被告東洋の間には,紛争があり,仮処分申請事件の高裁決定では,原告の申請が認められた部分があることは認識できるもので,被告東洋の文書の内容も,紛争の渦中にある当事者が実際以上に自己が有利な弁明をすることはありがちなこととして,直ちに全面的には信用できないものと認識できたこと等を考慮すれば,原告の名誉,信用を回復するために,原告が請求するような謝罪広告を命ずるまでの必要性は認められない。

 なお,右の判断は,謝罪広告の必要性が認められないとするもので,被告東洋が送付した前記1(四)の(1),(2)の文害中に,原告の名誉,信用を毀損する違法な部分がある旨の判断はいささかも弱められるものではないことを,被告東洋の誤解を防ぐために付言する。

 なお,前記1(五)の広告の掲載は,直ちに原告の名誉,信用を毀損するものとは認められない。

3 よって,原告の謝罪広告請求は,理由がない。

一一 結  論

1 以上のとおりであるから,原告の請求に対する当裁判所の判断の結論を整埋すると次のとおりである。

(一) 全被告との関係で,原告がZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム,CA-7Uプログラム及びMICプログラム(すなわち,別紙物件目録一(一)ないし(四)記載の各プログラム)について著作権を有することの確認請求は,理由がある。

(二) 被告東洋に対する,

(1) 著作権法112条1項,113条1項2号の規定に基づく,

(ア) ZA-FMU暫定版プログラム,ZA-FXU暫定版プログラム及びMICプログラム(別紙物件目録一(一),(二)及び(四)記載の各プログラム)を複製,翻案することの差止請求,

(イ) ZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FMV(別紙物件目録二(三)記載の装置),ZA-FXU暫定版プログラム(別紙物件目録一(二)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FXU(別紙物件目録二(二)記載の装置)及び被告ZA-FXV(別紙物件目録二(四)記載の装置),MICプログラム(別紙物件目録(四)記載のプログラム)を収納した被告MIC(別紙物件目録二(九)記載の装置)の頒布の差止請求,

(2) 著作権法112条2項の規定に基づく,

 ZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FMV(別紙物件目録二(三)記載の装置),ZA-FXU暫定版プログラム(別紙物件日録一(二)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FXU(別紙物件目録二(二)記載の装置)及び被告ZA-FXV(別紙物件目録二(四)記載の装置),MICプログラム(別紙物件目録一(四)記載のプログラム)を収納した被告MIC(別紙物件目録二(九)記載の装置)の頒布のための広告,展示の差止請求並びにそれらの装置の廃棄請求,

は,理由があるが,

(3)

(ア) CA-7Uプログラム(別紙物件目録一(三)記載のプログラム)の複製,翻案の差止請求,

(イ) 同プログラムを収納した被告CA-9A(別紙物件目録二(五)記載の装置),被告CA-9M(別紙物件目録二(六)記載の装置),被告CA-9F(別紙物件目録二(七)記載の装置)及び被告CA-9D(別紙物件目録二(八)記載の装置)の頒布,頒布のための広告,展示の差止請求,

(ウ) それらの装置の廃棄請求,

(エ) ZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)を収納したゾーンアナライザーZA-FMU(別紙物件目録二(一)記載の装置)の頒布,頒布のための広告,展示の差止請求,

(オ) 右装置の廃棄請求,

は,いずれも理由がない。

(三) 被告日本テクナートに対する,

(1) 著作権法112条1項,113条1項2号の規定に基づく,

(ア) ZA-FMU暫定版プログラム及びZA-FXU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)及び(二)記載の各プログラム)を複製,翻案することの差止請求,

(イ) ZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FMV(別紙物件目録二(三)記載の装置),ZA-FXU暫定版プログラム(別紙物件目録一(二)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FXU(別紙物件目録二(二)記載の装置)及び被告ZA-FXV(別紙物件目録二(四)記載の装置)の頒布の差止請求,

(2) 著作権法112条2項の規定に基づく,

ZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FMV(別紙物件目録二(三)の装置),ZA-FXU暫定版プログラム(別紙物件目録一(二)記載のプログラム)を収納した被告ZA-FXU(別紙物件目録二(二)記載の装置)及び被告ZA-FXV(別紙物件目録二(四)記載の装置)の廃棄請求,

は,理由があるが,

(3)

(ア) CA-7Uプログラム(別紙物件目録一(三)記載のプログラム),MICプログラム(別紙物件目録一(四)記載のプログラム)の複製,翻案の差止請求,

(イ) CA-7Uプログラム(別紙物件目録一(三)記載のプログラム)を収納した被告CA-9A(別紙物件目録二(五)記載の装置),被告CA-9M(別紙物件目録二(六)記載の装置),被告CA-9F(別紙物件目録二(七)記載の装置)及び被告CA-9D(別紙物件目録二(八)記載の装置)の頒布の差止請求並ぴにそれらの装置の廃棄請求,

(ウ) ZA-FMU暫定版プログラム(別紙物件目録一(一)記載のプログラム)を収納したゾーンアナライザーZA-FMU(別紙物件目録二(一)記載の装置)の頒布の差止請求並びにそれらの装置の廃棄請求,

は,いずれも理由がない。

(四) 被告永井商会に対する,

(1) MICプログラム(別紙物件目録(四)記載のプログラム)の複製,翻案の差止請求,

(2) 右プログラムを収納した被告MIC(別紙物件目録二(九)記載の装置)の頒布差止請求及びその装置の廃棄請求,

は,いずれも理由がない。

(五) 民法709条,商法261条3項,78条2項,民法44条1項,715条1項,719条1項,商法266条の3,著作権法114条1項の各規定に基づく,

(1) 被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島に対し,連帯して,合計3628万9000円及びその内3268万9000円に対する平成元年7月1日から360万円に対する平成元年7月18日から,各支払済みまで年5分の割合による遅延損害金の支払いを求める請求,

(2) 被告東洋,被告村谷,被告前田に円し,連帯して,合計436万8000円払びその内55万8000円に対する平成元年7月1日から,40万円に対する平成元年7月18日から,341万円に対する平成3年4月1日から,各支払済みまで年5分の割合による遅延損害金の支払いを求める請求,

は理由があるが,

(3) 被告永井商会,被告武部に対する金銭請求,被告東洋,被告日本テクナート,被告村谷,被告前田,被告小島に対する右(1),(2)を超える金銭請求は,いずれも理由がない。

(六) 民法723条の規定に基づく,被告東洋,被告村谷,被告前田に対する謝罪広告請求は理由がない。

2 よって,本件各請求中,右理由のある請求を認容し,その余を棄却することとし,訴訟費用の負担について民事訴訟法89条,92条本文,93条1項本文を,仮執行の宣言について同法196条1項を各適用して,主文のとおり判決する。

 

東京地方裁判所民事第29部

裁 判 長  裁 判 官   西  田  美  昭

裁判官宍戸充及び裁判官櫻林正己はいずれも転補のため署名押印できない。

裁 判 長  裁 判 官   西  田  美  昭

 


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